Europäisches Verbraucherrecht – quo vadis?

Überlegungen zum Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz vom 8.2.2007
Von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Bamberg u. Prof. Dr. Dr. h. c. Norbert Reich, Hamburg

Lange Zeit hatte es den Anschein, als ob sich das europäische Verbraucherrecht in einer Konsolidierungsphase befände. Konkrete gesetzgeberische Vorhaben schienen auf die Anpassung der Haustürwiderrufs- an die Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie bzw. auf die Reform der Pauschalreise und der Time-sharing-Richtlinie beschränkt zu sein. Ansonsten bemühte sich die Kommission um eine Evaluierung der Rechtswirkungen der bereits existierenden Richtlinien. Diese Evaluierung diente einmal dem Stand der Umsetzung und Anwendung in der Praxis, damit einhergingen zumeist aber Überlegungen, existierende Richtlinien zu überarbeiten und gegebenenfalls zu ergänzen.

A. Das Projekt der europäischen Vertragsrechtskodifikation

Eine entscheidende Weichenstellung ist mit dem Mandat erfolgt, das die Kommission auf dem Europäischen Rat in Tampere nicht zuletzt auf den Druck des Europäischen Parlamentes im Oktober des Jahres 1999 erhalten hat. Danach sollte sich die Kommission um eine Vereinheitlichung und Konsolidierung des Vertragsrechts einschließlich des Verbraucherrechts bemühen. Verbraucherrecht bildete auf einmal kein vom allgemeinen Privatrecht geschiedener Gegenstand, Verbraucherrecht erschien nur noch als Teil eines größeren Projekts. Hier ist nicht der Platz, um das Für und Wider einer Kodifikation des Europäischen Privatrechts zu diskutieren. Absehbar war jedoch, dass das Mandat von Tampere erhebliche Brisanz in sich birgt, weil ein solches Projekt die Befürworter und Gegner auf den Plan rufen würde, und dass das Verbraucherrecht zwischen den Mühlsteinen eines Großprojekts europäische Privatrechtskodifikation schnell zerrieben werden kann. Dazu ist es nicht gekommen. Im Gegenteil wird das Verbraucherrecht mit dem Grünbuch zur Überarbeitung des Verbraucher-Acquis rechtspolitisch aufgewertet. Die möglichen Gründe für das Revival des Verbraucherrechts lassen sich, wenn überhaupt, nur vor dem Hintergrund der Entwicklung seit Tampere nachvollziehen.

Die Europäische Kommission legte seit 1999 in schneller Abfolge vier Dokumente vor, die Gegenstand heftiger europaweiter wissenschaftlicher und politischer Diskussion bilden. Den Auftakt bildete die Mitteilung der Kommission zum Europäischen Vertragsrecht vom Juli 2001, auf die die Mitteilung vom 12. Februar 2003 „Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht“ folgte. Während die ersten beiden Mitteilungen sehr grundsätzliche Erwägungen zur Fortentwicklung des europäischen Vertragsrechts in den Raum stellten, enthält die Mitteilung vom 11. Oktober 2004 erstmalig konkrete Angaben zur absehbaren „Überprüfung des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherrechts“, bei dem festgestellt werden soll, „inwieweit die derzeitigen Richtlinien insgesamt und jeweils einzeln den Verbraucherschutz und Binnenmarktzielen der Kommission gerecht werden“. Diese Linie ist in dem ersten Fortschrittsbereicht zum europäischen Vertragsrecht vom 23. September 2005 fortgeführt. Damit zeichnete sich frühzeitig eine Aufspaltung zwischen dem Ziel der Kodifikation des europäischen Privatrechts und der Entwicklung bzw. Fortschreibung des europäischen Verbraucherrechts ab. In gewisser Weise spiegelt sich diese Zweiteilung auch in der Zusammensetzung der Forschergruppe wider, die die Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz eingesetzt hat, um dem in Tampere formulierten Ziel beizukommen. Unter einem gemeinsamen Dach repräsentiert die Study-Group eher den traditionellen Ansatz einer europäischen Rechtsangleichung nach dem Vorbild der Lando-Kommission, während die Acquis-Gruppe sich auf Fragen der Konsolidierung und Kohärenz des Verbraucherrechts beschränkt. Noch liegen keine öffentlich zugänglichen Vorschläge der Acquis-Gruppe zur Reform des europäischen Verbraucherrechts vor. Jedoch dürften deren Arbeiten in das Grünbuch vom Februar 2007 eingeflossen sein. Insofern trägt die Zusammenarbeit von Wissenschaft und Politik erste Früchte. Für den Kontext der Fragestellung ist bedeutsam, dass das in Tampere angestoßene Großprojekt offensichtlich einfacher und politisch akzeptabler im Bereich des Verbraucherrechts zu realisieren ist als für das Europäische Privatrecht insgesamt.

B. Im Schatten des Großprojekts – Vorarbeiten der DG Sanco

Lässt man die 8 Jahre Revue passieren, die seit Tampere vergangen sind, so zeigt sich, dass die DG Sanco zielstrebig auf eine umfassende Überarbeitung des Verbraucher-Acquis hin gearbeitet hat, nicht nur im Rahmen des Großprojekts der eu ropäischen Privatrechtskodifikation, sondern auch mittels einer ganzen Reihe von kleineren oder größeren Vorhaben, die sich nach und nach wie ein Puzzle zusammenfügen.

I. Vollharmonisierung, gegenseitige Anerkennung und Herkunftslandprinzip

Mit der Verabschiedung der Richtlinie 2002/65/EG zum Fernabsatz von Finanzdienstleistung hatte die Europäische Kommission bereits eine erste Bresche in das Bollwerk der Minimalharmonisierung geschlagen. Der gesamte Prozess, der die Verabschiedung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken begleitet hat, ist von dem Ziel der Europäischen Kommission gekennzeichnet, nur eine Regelung zu akzeptieren, die den Bereich des verbraucherbezogenen Lauterkeitsrechts vollständig harmonisiert. Doch reicht die Zielsetzung weiter. In der Richtlinie 2005/29/EG hatte die Eu-ropäische Kommission erstmalig einen massiven Vorstoß unternommen, das Lauterkeitsrecht nicht nur vollständig zu harmonisieren, sondern den nicht vergemeinschafteten Bereich dem Herkunftslandprinzip zu unterwerfen. Bekanntlich musste die Europäische Kommission unter dem Druck der Mitgliedstaaten teilweise einen Rückzug antreten, weil die Binnenmarktklausel in der letzten Phase des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen wurde. Über die Konsequenzen des Wegfalls bestehen innerhalb der Politik und der Wissenschaft unterschiedliche Einschätzungen. Doch taucht der identische Konflikt möglicherweise in noch größerer Schärfe in der Auseinandersetzung um die Reform der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG auf. Auch hier will die Europäische Kommission Vollharmonisierung im vergemeinschafteten Bereich und Anerkennung des Herkunftslandprinzips im nicht vergemeinschafteten Bereich miteinander kombinieren. Damit war der Nährboden bereitet, um im Grünbuch die Grundsatzfrage politisch zu stellen, d.h. zu einem Zeitpunkt zu dem die Europäische Kommission in Form der DG Sanco sich längst festgelegt hat, wird im Grünbuch die Notwendigkeit einer umfassenden Diskussion suggeriert.

II. Horizontale und vertikale Vorarbeiten

Sieht man von den beiden Projekten zum Lauterkeits- und zum Kreditrecht ab, so lässt sich überspitzt formulieren, dass die DG Sanco die Auseinandersetzungen um die Entwicklung und Ausrichtung eines europäischen Vertragsrechts für eine kreative Pause genutzt hat. Kreative Pause ist nicht mit Stillstand gleichzusetzen. Die in dem Grünbuch zusammengestellten Dokumente bzw. die im Grünbuch erwähnten Dokumente, auf die sich die Kommission bezieht, legen Zeugnis dafür ab, wie zielstrebig die DG Sanco die letzten Jahre genutzt hat, um einen Plafond für die Überprüfung des Verbraucher-Acquis herzustellen. Dabei lässt sich zwischen horizontalen und vertikalen Vorarbeiten unterscheiden.

Erst vor wenigen Wochen hat die DG Sanco auf ihrer Website die Ergebnisse eines umfassenden Forschungsprojektes ins Netz gestellt, das unter dem Titel EC Consumer Law Compendium zum Ziel hatte, den Verbraucher-Acquis in Form von 8 Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft zu evaluieren. Diese 8 Richtlinien – die Richtlinie 85/577/EWG Haustürge-schäfte, Richtlinie 90/314/EWG Pauschalreisen, Richtlinie 93/13/EWG missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Richtlinie 94/47/EG Time-sharing, Richtlinie 97/7/EG Fernabsatz, Richtlinie 98/6/EG Preisangaben, Richtlinie 98/27/EG Unterlassungsklagen und Richtlinie 99/44/EG Verbrauchsgüterkauf – bilden gleichzeitig den Gegenstand, auf den die Europäische Kommission im Grünbuch die Überprüfung beschränkt. Das Consumer Law Compendium hat zum Ziel, in 25 Mitgliedstaaten die Umsetzung dieser 8 Richtlinien in nationales Recht zu evaluieren. Dabei sind neben den einschlägigen gesetzlichen Regelungen auch die Rechtsprechung und die Literatur einbezogen. Das Compendium, das in Deutsch, Englisch und Französisch verfügbar ist, schließt mit einem vergleichenden Teil.

Jenseits des Consumer Law Compendium hat die DG Sanco mit dem gerade aktualisierten Eurobarometer‚ Consumer protection in the Internal Market’ eine weitere Informations quelle zur Verfügung, die sie auch vermehrt nutzt, um ihre Ein schätzung unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Verbraucherbefragung zu untermauern. Die bereits im Jahre 2004 abgeschlossene Evaluierung der Europäischen Verbrau cherzentren liefert ebenfalls Informationen, aus denen die DG Sanco ihre Argumentation über die aktuellen Probleme im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr speisen kann.

Vertikaler Natur sind die Umsetzungsberichte, die ihren Ausgangspunkt in den 8 Richtlinien selber finden, weil die Europäische Kommission nach Maßgabe dieser Richtlinien verpflichtet ist, über die Umsetzung bzw. die im Gesetzgebungsverfahren offen gebliebenen Fragen nach einem variablen Zeitfenster Bericht zu erstatten. Im Jahre 2006 hat die DG Sanco, d.h. die Europäische Kommission, Umsetzungsberichte für die Richtlinien über Preisangaben je Maßeinheit und die Fernabsatzrichtlinie veröffentlicht. Mit Umsetzungsberichten für die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und für die Richtlinie über Unterlassungsklagen ist demnächst zu rechnen. Vor dem Hintergrund des erheblich verbesserten Informationsstandes über den Grad der Umsetzung in den Mitgliedstaaten bzw. über die nach wie vor existierenden Verbraucherprobleme innerhalb des Anwendungsbereiches dieser Richtlinien, erscheinen die Umsetzungsberichte fast schon als Abfallprodukte bereits vorliegender Studien. Das gilt jedenfalls insoweit, als mit den Umsetzungsberichten nicht wiederum eigene Recherchen der Europäischen Kommission verknüpft sind. Konkrete Vorarbeiten hat die DG Sanco bislang nur in Bezug auf die Überarbeitung der Time-sharing-Richtlinie in Angriff genommen. Für die noch ältere Haustürwiderrufsrichtlinie könnte die Europäische Kommission auf eine Studie zurückgreifen, die bereits seit dem Jahre 1999 vorliegt.

C. Zum Ausgangspunkt und Ansatz des Grünbuchs

I. Die Prämisse: Überprüfung des Verbraucher-Acquis

Das Grünbuch beschränkt sich auf eine Diskussion der 8 oben aufgeführten Richtlinien, genauer auf die 8 Richtlinien, für die die Generaldirektion Sanco die Zuständigkeit inne hält.

Offiziell ausgeklammert werden im Grünbuch Finanzdienstleistungen. DG Sanco ist der Auffassung, dass dieser Komplex einer eigenständigen Regelung bedarf, der nicht mit einer Revision des Verbraucheracquis verknüpft werden sollte. Der Sonderrechtscharakter der Finanzdienstleistungen soll erhalten bleiben. Gleichermaßen ausgeklammert werden aber auch Rechtsbereiche, die gerade durch die forcierte Liberalisierungspolitik der Europäischen Gemeinschaft in den letzten Jahren immer stärker in den Vordergrund des Verbraucherinteresses rücken. Hierbei ist besonders zu denken an die Auswirkungen der Liberalisierung des Energiemarktes, des Telekommunikationsmarktes sowie des Transportwesens. In allen drei Bereichen hat die Europäische Gemeinschaft umfängliche sekundärrechtliche Regelungen getroffen, mittels derer die Märkte dereguliert werden sollen, ohne jedoch in gleichem Umfang die Rechtsposition des Verbrauchers in einen europäischen Regulierungsansatz systematisch einzubinden. Ebenfalls nicht im Grünbuch erwähnt werden all jene Dienstleistungen, die in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG fallen. Die Dienstleistungsrichtlinie tangiert zumindest mittelbar auch das Vertragsrecht der Mitgliedstaaten. Damit steht die Frage im Raum, wie bzw. ob die Dienstleistungsrichtlinie ausreicht, um den Interessen des Verbrauchers Genüge zu tun. Schließlich und endlich grenzt das Grünbuch auch die Haftung für Gesundheitsschäden aus, die durch Mängel eines Produktes verursacht werden. Konsequenterweise geht das Grünbuch auch nicht auf die Frage ein, ob es europäischer Regelungen zur Haftung für unsichere Dienstleistungen bedarf. Bekanntlich hatte die Europäische Kommission zu Beginn der 90er Jahre einen Entwurf vorgelegt, den sie aber nach Kritik der Mitgliedstaaten zurückziehen musste. Wie wohl die DG Sanco im Bereich der Dienstleistungshaftung Forschungsprojekte initiiert, aus denen auch konkrete Regulierungsvorschläge erwachsen sind, bleibt auch dieser zentrale Komplex im Grünbuch ausgeklammert.

Inwieweit dieser beschränkte Regelungsansatz des Grünbuches auf Kompetenzstreitigkeiten innerhalb der Europäischen Kommission zurückzuführen ist, oder ob die Generaldirektion Sanco in den ausgeklammerten Bereichen keinen Handlungsbedarf erkennt, muss an dieser Stelle offen bleiben. Tatsache ist jedoch, dass das Grünbuch lediglich einen sehr engen Ausschnitt des Verbraucherrechts erfasst.

II. Drei Parameter: neue Entwicklungen, Rechtszersplitterung und Mangel an Vertrauen

Vor diesem Hintergrund können die Rechtfertigungsmuster, die die DG Sanco im Grünbuch heranzieht, um eine Über-prüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes zu rechtfertigen, nur unvollständig bleiben. Sie nennt selbst drei Parameter, nämlich die neuen Entwicklungen am Markt, die Rechtszersplitterung und den Mangel an Vertrauen.

Als zentrale neue Entwicklung am Markt verweist die DG Sanco auf die Zunahme digitalisierter Dienstleistungen. Nun bildet die Formulierung einer „Verbraucherpolitik in der digitalen Welt“ sicherlich eine der zentralen Herausforderungen des noch jungen 21. Jahrhunderts. Das Grünbuch beschränkt das Phänomen jedoch auf Rechtsfragen, die sich um die Ausgestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ranken bzw. um solche, die mit dem Herunterladen von Musik- oder Software verbunden ist. Tatsächlich reicht die Entwicklung weit in den gewerblichen Rechtsschutz hinein. Gerade hier besteht ein erhebliches Konfliktpotenzial zum Verbraucherschutz. Das Grünbuch schweigt sich über diesen Komplex aus. Insofern setzt es auch für die Digitalisierung und die sich um die Digitalisierung herumrankenden Rechtsfragen keinerlei neue Akzente, sieht man einmal von der Frage ab, ob der Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auf Software ausgedehnt werden soll.

Die beiden anderen Parameter sind aus der bisherigen Diskussion vertraut. Unter dem Stichwort Rechtszersplitterung diskutiert das Grünbuch zwei Phänomene, einmal die Mindestharmonisierung, die zu Uneinheitlichkeit führe, sowie divergierenden Vorgaben zu vergleichbaren oder identischen Rechtsfragen im europäischen Richtlinienrecht selbst. Das Paradebeispiel für die Europäische Kommission bildet die divergierende Regelung über die Ausgestaltung und die Bestimmung des Widerrufsrechts. Allerdings könnten diese Divergenzen durch eine entsprechende Neufassung der Richtlinientexte beseitigt werden, wie es etwa im Antidiskriminierungrecht der Konsolidierungsrichtlinie 2006/54/EG des EP und des Rates v. 5. Juli 2006 geschehen ist. Einer Gesamtüberprüfung des Acquis bedarf es dafür nicht.

Das Verbrauchervertrauen ist ein zentraler Parameter zur Rechtfertigung einheitlicher europäischer Regeln. Die DG Sanco rekurriert auf die Ergebnisse des Eurobarometers. Danach schrecken Verbraucher vor grenzüberschreitenden Transaktionen vor allem deshalb zurück, weil sie Unterschiede in der Rechtsordnung befürchten bzw. die Rechtsdurchsetzung erschwert sehen. In problematischer Weise verknüpft die Europäische Kommission das fehlende Verbrauchervertrauen mit dem bislang dominierenden Ansatz der Mindestharmonisierung. Sie unterstellt, dass die aus der Mindestharmonisierung resultierenden Divergenzen in den Mitgliedstaaten das Verbrauchervertrauen in den Binnenmarkt beeinträchtigen. Die Behauptung eines Zusammenhangs zwischen der Zurückhaltung, grenzüberschreitende Geschäfte zu tätigen, und Rechtskenntnissen über divergierende Bestimmungen in den Mitgliedstaaten, scheint gewagt. Aus dem Eurobarometer lässt sich auch herauslesen, dass es Bürger gibt, die in ihre eigene Rechtsordnung weniger Vertrauen haben als in die fremder Mitgliedstaaten. Gerade die Evaluierung der Aktivitäten der Euroguichets belegt das Misstrauen, das Verbraucher hegen, wenn es um die grenzüberschreitende Verfolgung ihrer Rechte geht. Beide Defizite können wohl kaum mit Hilfe eines einheitlichen europäischen Verbraucherrechts überwunden werden, weil die Gründe für das Misstrauen der Verbraucher tiefer liegen und den möglichen Ursachen mit Mitteln der Harmonisierung nicht beizukommen ist. Tatsächlich geht es wohl eher darum, das Verbrauchervertrauen bzw. die Herstellung von Verbrauchervertrauen für die Ziele der Europäischen Kommission zu instrumentalisieren.

III. Regelungsansätze – mögliche Optionen für die Zukunft

Das Grünbuch stellt unter dem Titel „Mögliche Optionen für die Zukunft“ drei zur Auswahl: einen vertikalen Ansatz, einen kombinierten Ansatz und als drittes die Möglichkeit, von weiteren Regelungen Abstand zu nehmen. Die dritte Option scheint rein rhetorischer Natur zu sein, da nichts darauf hindeutet, dass die Europäische Kommission von einer Revision des Verbraucherrechts Abstand nehmen will. Auch die Festschreibung eines vertikalen Ansatzes verbietet sich nach der Argumentationslogik des Grünbuches von selbst, da damit ja letztendlich die Rechtszersplitterung weiter verfestigt wurde. Selbst wenn innerhalb der vertikalen Versäulung Inkonsistenzen abgebaut würden, bliebe dennoch die Schwierigkeit bestehen, dass sich ein kohärenter Regelungsansatz auf diesem Wege nicht verwirklichen ließe.

Bei realistischer Betrachtung geht es der Europäischen Kommission allein um die Realisierung eines kombinierten Ansatzes. Darunter versteht die DG Sanco die Kombination des horizontalen Instrumentes mit einem vertikalen Vorgehen. Vertikal geregelt werden sollen allein die Time-sharing-Richtlinie und die Richtlinie über Preisangaben. Die Pauschalreiserichtlinie würde sich in diese Perspektive einfügen, taucht aber überraschenderweise im Grünbuch nicht gesondert auf. Die anderen 5 Richtlinien sollen dagegen nach dem Petitum der Europäischen Kommission in einem horizontalen Ansatz zusammengefasst werden. Das gilt jedenfalls für die Haustürwiderrufsrichtlinie, die Fernabsatzrichtlinie, die Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Nicht explizit Stellung nimmt das Grünbuch zu der Frage, wo die Richtlinie über Unterlassungsklagen zu verankern ist, in einem integrierten horizontalen Ansatz oder, davon Abstand nehmend, in einer dritten vertikalen Herangehensweise.

D. Konsequenzen des im Grünbuch präferierten sog. kombinierten Ansatzes

Das Grünbuch spricht soweit ersichtlich zum ersten Mal davon, dass sich der Verbraucher-Acquis in einen allgemeinen und einen besonderen Teil aufspalten lässt. Eine derartige Differenzierung ist zwar in der Rechtsdoktrin gang und gäbe. Das Grünbuch nennt eine Reihe von Aspekten, die einem solchen allgemeinen Teil zuzuordnen sind. Hierher gehören die Definitionen von Grundbegriffen wie Verbraucher und Unternehmer, die Dauer der Widerrufsfrist, die Modalitäten der Aus-übung des Rücktrittsrechts sowie all jene Bestimmungen, die der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsbedingungen zuzuordnen sind. Im Mittelpunkt des besonderen Teils soll dann die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf stehen.

Die volle Bedeutung des so genannten kombinierten Ansatzes entfaltet sich erst vor dem Hintergrund derjenigen Themen, die im Anhang I einzeln aufgeführt werden. In der denkbar weitest reichenden Version der von der Kommission zur Diskussion gestellten Vorschläge würde das europäische Verbraucherrecht beträchtlich ausgeweitet werden. Anders als in der Rechtswissenschaft diskutiert, scheint die Europäische Kommission auch mittels des sog. kombinierten Ansatzes nicht an eine geschlossene Kodifikation des europäischen Verbraucherrechts zu denken. Doch drängt sich diese Überlegung durch die Art der Fragestellung geradezu auf.

I. Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereichs

Über die Problematik einer Vereinheitlichung der Begrifflichkeiten hinaus, diskutiert das Grünbuch allein die Problematik der so genannten dual-use Produkte. Insoweit hat der Europäische Gerichtshof in Gruber jedenfalls für den Verbraucherbegriff im Brüsseler Übereinkommen bzw. der Brüssel-VO 44/2001 die Weichen gestellt. Nicht thematisiert werden die Unterschiede, die sich aus dem Gegenstand einzelner Richtlinien ergeben, also der weitere persönliche Anwendungsbereich in der Pauschalreise- und der Timesharing-Richtlinie. Hier soll offensichtlich der vertikale Ansatz Abhilfe schaffen, d.h. die notwendige Ergänzung wird aus dem allgemeinen Teil des kombinierten Ansatzes ausgelagert.

Eine erhebliche Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereiches ist mit der Vorstellung verbunden, Verträge in den Anwendungsbereich der Richtlinien einzubeziehen, die über einen Vermittler getätigt werden. Das Grünbuch verweist lediglich auf den Verkauf eines Gebrauchtwagens zwischen Privatpersonen, der über einen Autohändler abgewickelt wird. Die Problematik reicht weiter. Gerade im Bereich der Finanzdienstleistungen, also der Kreditvermittlung, der Anlagevermittlung oder der Versicherungsvermittlung zeigen sich eine Vielzahl von Problemen, die dringend einer Vereinheitlichung bedürften. Bislang hat nur die Versicherungsvermittlung eine eigenständige Regelung erfahren. Die bescheidenen An-sätze zur Regulierung des Anlagevermittlers und die kaum noch wahrnehmbaren Bemühungen zur Gestaltung der Kreditvermittlung hätten dringend einer näheren Betrachtung bedurft. Hier rächt sich, dass das Grünbuch die Finanzdienstleistungen beiseite lässt.

II. Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs

Der sachliche Anwendungsbereich des europäischen Verbraucherrechts würde nach Maßgabe der weitestgehenden Optionen erheblich ausgedehnt und könnte de facto ein entscheidender Baustein für den Aufbau und die Entwicklung eines europäischen Verbrauchergesetzbuches bilden.

Das Grünbuch wirft nämlich die Frage auf, ob es eines allgemeinen Fairnessgebotes bedarf, das unabhängig vom Vertragstyp und unabhängig vom Charakter der Vertragsbestimmungen, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen oder individuell ausgehandelte Regelungen, Anwendung finden könnte. Diese Regelung soll nach den Vorstellungen der Kommission als ein Sicherheitsnetz fungieren, mittels dessen Gesetzeslücken im geltenden Verbraucherrecht geschlossen werden sollen. Damit lehnt sich die Europäische Kommission auch sprachlich an Formulierungen an, die die Diskussion um die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begleitet haben. Auch hier sollte die große Generalklausel, die bekanntlich in den Common Law-Ländern ursprünglich wenig Zustimmung fand, als Auffangtatbestand fungieren. Eine solche Regelung würde, ungeachtet der Schwierigkeiten einer dogmatischen Konturierung und der Problematik, geeignete Kriterien zu finden, helfen, die Lücken zu schließen, die durch den engen Regelungsansatz des Grünbuches auftreten. Mittelbar könnten über eine solche Generalklausel all jene Bereiche des europäischen Verbraucherrechts mit einbezogen werden, die in der Zuständigkeit anderer Generaldirektionen liegen und die unter einer kaum entwickelten Konturierung der Rechte und Pflichten der Verbraucher leiden. Das wären zuvorderst verbraucherrelevante Dienstleistungen, d.h. solche, die sektorspezifisch von der EG geregelt worden sind, Energie, Telekommunikation und Transport, aber auch alle jene, die in den weiten Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fallen. Spätestens hier stellt sich die Frage, warum ein solch allgemeines Fairnessgebot nicht auf für Finanzdienstleistungen gelten sollte. Als Maßstab einer solchen Generalklausel ließen sich die Prinzipien und Grundsätze heranziehen, die sich zum Teil in programmatischen Erklärungen der Europäischen Kommission, in Empfehlungen von sektorspezifischen Ausschüssen, in Kodizes, die von diesen sektorspezifischen Ausschüssen initiiert werden und in technischen Normen, die von den europäischen Normungsorganisationen für den Dienstleistungssektor nach Maßgabe der Richtlinie zu entwickeln sind, niederschlagen.

III. Einführung neuer Rechtsbehelfe (remedies)

Auch auf der Rechtsfolgenseite eröffnet das Grünbuch wiederum in der denkbar weitest gehenden Option Ansatzpunkte für die Entwicklung von geeigneten Instrumenten zur Durchsetzung des Verbraucherschutzes bzw. der Verbraucherrechte – und zwar – und dies ist der entscheidende Schritt – unabhängig vom Vertragsgegenstand.

Ein erster Vorstoß resultiert aus der Überlegung, Verletzungen von bereits existierenden Informationsbestimmungen mit zusätzlichen Sanktionen zu beschweren. Auch wenn das Spektrum der Optionen von der Kommission stark eingegrenzt wird und sogar hinter dem acquis communautaire zurückbleibt, jedenfalls in Bezug auf die Interpretation der Haustürwiderrufsrichtlinie, weist der Vorstoß in die richtige Richtung, weil das Gemeinschaftsrecht insoweit eine Sanktionslücke schließt.

Ein wirklich neues Kapitel schlägt das Grünbuch mit der Überlegung auf, allgemeine Rechtsbehelfe’ für jeden Vertragstyp einzuführen. Das Grünbuch zählt zu den Rechtsbehelfen „bei spielsweise das Recht eines Verbrauchers…, den Vertrag zu beenden, einen Preisnachlass zu fordern oder eine Leistung auszusetzen“.

Als drittes wirft das Grünbuch die Frage auf, ob es sinnvoll und notwendig ist, ein horizontales Instrument in Form eines allgemeinen Rechts auf Schadenersatz bei Vertragsbruch einzu-fügen. Ein solches Recht könnte entweder nur rein wirtschaftliche Schäden abdecken oder, wie es in der Pauschalreiserichtlinie der Fall ist, auch immaterielle Schäden. Wiederum soll dieses Rechtsmittel unabhängig davon gelten, welcher Vertragstyp zur Diskussion steht. Noch in den Vorarbeiten zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie war die Frage diskutiert worden, ob neben die Gewährleistungsrechte auch ein Schadensersatzrecht treten sollte. Seinerzeit hatten die Mitgliedstaaten dieses Ansinnen mit der Überlegung zurückge-wiesen, dass damit ein tiefer Eingriff in das nationale Schadensersatzrecht verbunden sei. Nunmehr will das Grünbuch genau diesen Komplex diskutiert wissen, klammert jedoch Schadensersatzansprüche für Körperschäden aus. Hier tut sich jedoch eine Lücke auf, weil es zur Produkthaftungsrichtlinie kein Äquivalent für die Haftung für unsichere Dienstleistungen gibt. Diese Lücke wird auch durch die Dienstleistungsrichtlinie nicht geschlossen.

E. Zur Kohärenz eines „kombinierten Ansatzes“

Die Europäische Kommission legt ihre Karten offen auf den Tisch. Es fällt nicht schwer, aus den zur Diskussion gestellten Optionen die Präferenzen der Kommission herauszulesen. Der kombinierte Ansatz soll nicht nur den grenzüberschrei-tenden Rechtsverkehr regeln, sondern gleichermaßen im nationalen Kontext gelten. Der kombinierte Ansatz soll alle erfassten Regelungsbereiche vollständig harmonisieren, im nicht harmonisierten Bereich soll entweder das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung oder das Herkunftslandprinzip gelten. Die Logik dieses Ansatzes liegt auf der Hand, die Ausweitung der Verbraucherrechte soll es nur um den Preis der vollständigen Harmonisierung und der Anerkennung des Herkunftslandprinzips im nicht harmonisierten Bereich geben. Damit stellen sich ganz grundsätzliche Kohärenzprobleme im Kontext des geltenes Gemeinschaftsrechts, die über den sog. Verbraucher-Acquis der überprüften 8 Richtlinien hinausgehen.

I. Geltungsbereich

Nicht von ungefähr diskutiert das Grünbuch drei Optionen: (1) das Modell einer umfassenden Anwendung des kombinierten Ansatzes, d.h. für rein nationale Geschäfte, wie auch für grenzüberschreitende Transaktionen; (2) das Modell einer auf grenzüberschreitende Transaktionen begrenzten Anwendung und (3) sozusagen als Unterfall, die Entwicklung eines auf Fernabsatz bezogenen horizontalen Instruments, das entweder für rein nationale und/oder auch für grenzüberschreitende Transaktionen gelten soll.

Die dritte Variante scheint eher rhetorischer Natur zu sein. Denn der Fernabsatz würde in der Definition der Fernabsatzrichtlinie nur Verträge erfassen, die ausschließlich mit Mitteln der Fernkommunikation geschlossen werden.53Sobald die Parteien persönlich miteinander in Kontakt treten, ist der Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Auf diesen Überlegungen lässt sich kaum ein horizontales europäisches Verbraucherrecht aufbauen, es sei denn, man will nur denjenigen Verbraucher privilegieren, der kompetent und in der Lage ist, seine sämtlichen Geschäfte per Internet abzuschließen.

Weit brisanter ist die erste von der Kommission ins Feld geführte Variante. Nicht nur, dass sie von der rechtswissenschaftlichen Doktrin diskutiert wird, findet diese Herangehensweise in Artikel 65 EG ihren Niederschlag. Gerade im Bereich der grenzüberschreitenden, leicht zugänglichen Streitschlichtung bzw. gerichtlichen Entscheidung haben die Mitgliedstaaten den engen Anwendungsbereich des Artikel 65 vehement gegen die Bemühungen der Kommission verteidigt, diese modernen Formen der Streitbeilegung auch auf rein nationale Konflikte auszudehnen, wie sich gerade an der Verabschiedung der VO 1896/2006 des EP und des Rates v. 12.12.2006 über die Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens zeigt, die ausdrücklich nur für grenzüberschrei-tende Sachverhalte gilt. Nun ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Kompetenzen der Europäischen Kommission im Bereich der Rechtsdurchsetzung fragil sind, weil verbraucherrelevante Fragen letztendlich nur kontextabhängig mit Hilfe des Art. 95 EG geregelt werden. Nimmt man die drei Rechtfertigungsparamenter im Grünbuch ernst, so zeigt sich, dass nur ein kombiniertes Instrument die Rechtszersplitterung aufheben und das Vertrauen der Verbraucher stärken kann, das gleichermaßen für nationale und grenzüberschreitenden Transaktionen anwendbar ist.

II. Zur Kohärenz-Problematik eines „horizontalen Instruments“ am Beispiel AGB-missbräuchliche Klauseln

Im Rahmen des kombinierten Ansatzes bringt die Kommission ein sog. „horizontales Instrument“ ins Gespräch (oben 3c). Vorbild ist offenbar die kürzlich verabschiedete Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken. Hier wird ausdrücklich auf die Richtlinie 93/13 über missbräuchliche Vertragsbedingungen56verwiesen. Im Anhang I nennt die Kommission einige Möglichkeiten für ein solches Instrument und stellt hierzu konkrete Fragen, etwa zur Einführung einer an Unternehmen gerichteten Generalklausel eines Gebots des Handelns nach Treu und Glauben, einer Ausweitung des Geltungsbereichs auf im Einzelnen ausgehandelte Klauseln, eine Aufwertung und Fortschreibung der Liste missbräuchlicher Klauseln, und eine Ausweitung der Missbräuchlichkeitsprüfung auf Individualklauseln und auf Preisbestandteile.

Dies sind zweifellos interessante Gedanken, die allerdings noch einer politischen Abklärung bedürfen (oben 4b). Darum geht es hier nicht. Die Frage ist vielmehr, wie sie in einen kohärenten Zusammenhang des europäischen Rechts gestellt werden können. Die Erfahrungen mit der RiLi 2005/29 können dazu durchaus hilfreich sein. Bekanntlich basiert diese RiLi auf einem dreistufigen System der Regelung:
– Einer „grossen Generalklausel“ in Art. 5 über unlautere Geschäftspraktiken
– Zwei „kleinen Generalklauseln“ in Art. 6-7 über irreführende und Art. 8 über aggressive Praktiken
– Einer „schwarze Liste“ im Annex.
– Der Geltungsbereich ist ausdrücklich auf B2C-Kommunikationen beschränkt, schließt also B2B-Kommunikationen aus.

Nimmt man dieses Modell für eine Einstellung der RiLi 93/13 in den „horizontalen Ansatz“, so böte sich folgende Struktur an:
– Art. 3 (1) über Treu und Glauben als „große Generalklausel“
– Art. 4 (2) und 5 zum Transparenzprinzip als „kleine Generalklausel“
– Eine weitere „kleine Generalklausel“ gleichsam in Umkehrung von Art. 1 (2),60wonach Verstöße gegen „bindende Rechtsvorschriften“ die Missbrächlichkeit einer vorformulierten und – in Erweiterung des Geltungsbereichs – auch individuell ausgehandelter Klauseln indizieren
– Aufwertung der indikativen Liste als „schwarze Liste“
– Bereichsübergreifende Definition von Verbraucher und Gewerbetreibender bzw. Unternehmer im traditionellen Sinne.

Ein solcher „horizontaler Ansatz“ kommt ohne eine erneute Diskussion über den europäischen Ansatz bei der Regulierung missbräuchlicher Klauseln in Verbraucherverträgen nicht aus, verlangt also ein volles Gesetzgebungsverfahren. Dabei zeigen sich, wie die Debatte um die RiLi 2005/29 beweist, folgende Schwierigkeiten, die zu den angedeuteten Kohärenz-problemen im europäischen Privatrecht führen:
– Der Anwendungsbereich auf Verträge zwischen „Unternehmern“ und „Verbrauchern“ ist sicherlich zu eng; entweder das EG-Recht oder das nationale Recht (im Rahmen der Mindestharmonisierung) muss eine Öffnungsklausel enthalten.
– Treu und Glauben ist bislang ein uneinheitlicher Begriff in der EU, wie die Entscheidung des House of Lords im First National Bank case zeigt: während das englische Recht mehr einen prozeduralen Ansatz von Treu und Glauben i.S. von „fair dealing“ verfolgt, geht das kontinentale, vor allem deutsche Recht von einem inhaltlichen Ansatz aus; eine Vereinheitlichung ist bislang (noch) nicht erfolgt. Ohne eine solche An- bzw. Abgleichung des „horizontalen Ansatzes“ stehen sich aber nach wie vor völlig unterschiedliche Vorverständisse gegenüber; hierzu schweigt sich das Grünbuch aus.
– „Treu und Glauben“ ist naturgemäss nicht auf Verbraucherverträge beschränkt, sondern ein allgemeines Rechtsprinzip, das sich in Art. 1:201 der Principles of European Contract Law und (leicht modifiziert) in Art. 1.7 Unidroit-principles wiederfindet; es wird sicherlich in einen eventl. Gemeinsamen Referenzrahmen (GRR) als „Basis“ eines eu-ropäischen Vertragsrechts übernommen.
– Der Verweis einer „kleinen Generalklausel“ auf „bindende Rechtsvorschriften“ kann nicht auf EG-Recht beschränkt bleiben, sondern erfasst auch (unterschiedliches!) nationales Recht; dies limitiert die Kontrollfunktion des EuGH und damit die faktische Hamonisierungswirkung des EG-Rechts, wie die „Freiburger Kommunalbauten“ und „Claro“ -Entscheidungen gezeigt haben.
– Das Transparenzgebot müsste um die Frage der Einbeziehung und der Kenntnisnahmemöglichkeit von Klauseln ergänzt werden, wie sie andeutungsweise in Art. 10 (3) der Richtlinie 2000/31 zum elektronischen Geschäftsverkehr zu finden ist; eine entsprechende Regel findet sich neuerdings auch in der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123 in Art. 22 (1) f) (allerdings nur in deren engen Anwendungsbereich).
– Eine Aufwertung des Annex als „schwarze Liste“ kann entweder – wie das Beispiel der RiLi 2005/29 beweist – zu einer problematischen Kompetenzsperre führen, die angesichts schneller Entwicklungen im Wirtschafts- und Rechtsverkehr nicht hingenommen werden kann, oder „open end“ angelegt sein, was dann wieder angesichts der unterschiedlichen Sensibilität nationaler Gerichte und Behörden gegenüber missbräuchlichen Vertragsklauseln einen wirklich gemeinschaftlichen Standard verhindert. Insoweit wäre in der Tat der Einbau eines Komitologie-Mechanismus hilfreich.

Die Beispiele sollen nur zeigen, dass es mit einer blossen Erweiterung des „acquis“ zu einem eventuell vollharmonisierten (dazu sogleich unter c) Ansatz nicht getan ist. Vielmehr stellen sich komplexe rechtspolitische und rechtssystematische Fragen, für die man im Grünbuch vergeblich Fragen oder auch nur die Andeutung einer Antwort sucht.

III. Grad der Harmonisierung – Minimal- oder Vollharmonisierung?

Das Grünbuch rechtfertigt die Notwendigkeit einer Vollharmonisierung mit dem Hinweis auf die dadurch gesteigerte Rechtssicherheit der Verbraucher. Rechtspolitische Überlegungen stehen im Vordergrund, ohne dass das Grünbuch auf die breite Diskussion um die Notwendigkeit einer europäischen Rechtsvielfalt, um die Bewahrung nationaler Rechtskulturen und Rechtstraditionen, nicht zuletzt um den Stellenwert sozialer Gerechtigkeit im Vertragsrecht auch nur mit einem Wort eingehen würde. Diese Argumente sollen hier nicht wiederholt werden. Eine rechtspolitische Auseinandersetzung erfordert aber eine öffentliche Diskussion genau über diese Fragen.

Das obige Beispiel der RiLi 93/13 zeigt, dass der Versuch einer „Vollharmonisierung“ eine Reihe von zusätzlichen Schwierigkeiten mit sich bringt, die insgesamt die Kohärenz – und damit auch die Akzeptanz und Legitimität – des Gemeinschaftsrechts in Frage stellen. Öffnungsklauseln in verschiedener Form sind nötig, sei es wie bisher durch die Mindestharmonisierung, sei es durch eine detaillierte, wenig transparente Regelung des Anwendungsbereiches einer RiLi, wie es bei der RiLi 2005/29 und zuletzt bei der (nicht direkt Verbraucherverträge betreffenden (vgl. Art. 3 (2) und 17 Nr. 15) Dienstleistungsrichtlinie 2006/123 geschehen ist. Die Problematik einer Vollharmonisierung mit selektiven Öffnungsklauseln besteht dann darin, dass auch eine Generalklausel eine positive – unlautere Praktiken durch Verbote regelnde – und eine negative – weitergehende mitgliedstaatliche Regelung versperrende – Dimension enthält. Gerade diese versteckte Doppelwirkung“ einer Vollharmonisierung über einen „horizontalen Ansatz“ ist aber, wie Wilhelmsson nachgewiesen hat, problematisch und nur unter Kohärenzkonflikten im europäischen Privatrecht – wenn überhaupt – hinnehmbar.

IV. Zur Kompetenzfrage im Verbraucherrecht

Die Kommission stützt die Notwendigkeit einer Vollharmonisierung offensichtlich auch auf die sog. Tabakentscheidung, wo in der Tat die Mindestharmonisierungsklausel der annullierten Tabakwerberichtlinie 98/43/EG als gegen die Grundsätze des Binnenmarktes verstoßend verworfen wurde, weil sie trotz eines umfassenden Werbeverbots den Mitgliedstaaten noch (!) strengere Vorschriften erlaubte und damit neuen Handelshemmnissen Tür und Tor öffnete. Neuere Entscheidungen zu Kompetenzkonflikten stellen darauf ab, ob der europäische Gesetzgeber auf eine Mindestharmonisierung verzichtet hat und den durch die Richtlinien geregelten Produkten oder Dienstleistungen den Binnenmarkt öffnet, sofern sie die Kriterien der Richtlinie erfüllen, ohne dass die Empfangsstaaten noch strengere Vorschriften aufstellen dürften, von besonderen Schutzklauseln einmal abgesehen. Um diese Rechtsprechung richtig einzuordnen, sei daran erinnert, dass Behinderungen des freien Waren- oder Dienstleistungsverkehrs durch – sei es auch zwingende – vertragsrechtliche Regelungen im allgemeinen nicht bestehen. Vertragsregelungen zum Verbraucherschutz betreffen nicht Produkt- sondern Verkaufsmodalitäten i.S. der Keck-Rechtsprechung; bei Dienstleistungen regeln sie nicht den Leistungsinhalt selbst bzw. die Äquivalenz von Preis und Gegenleistung, sondern ihre vertragliche „Umgebung“, weshalb sie umgekehrt auch nicht von der Inhaltskontrolle i.S. von Art. 4 (2) der Richtlinie 93/13 ausgenommen sind.

Unterschiedliche Verbrauchervertragsregelungen schaffen wegen ihrer zwingenden bzw. halbzwingenden Natur Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt durch erhöhte Such und Informationskosten auf Anbieter- und Verbraucherseite. Gerade deshalb ist die traditionelle Gemeinschaftskompetenz nach Art. 95 EG zur Beseitigung solcher Verzerrungen nicht zu bestreiten, die trotz Kritik auch zur Verbesserung des Verbraucherschutzniveaus i.S. von Art. 153 (2) führen kann. Dies muss aber nicht zu einer Vollharmonisierung mit Kompetenzsperre für die Mitgliedstaaten führen, wie es der neue Ansatz der Kommission im Verbraucherrecht will. Dies widerspräche Ziff. 7 des Subsidiaritätsprotokolls, wonach bei Maßnahmen der Gemeinschaft „so viel Raum für nationale Entscheidungen bleiben (soll), wie dies im Einklang mit dem Ziel der Maßnahme und den Anforderungen des Vertrages möglich ist“. Diese implizite Rechtfertigung der Mindestharmonisierung schafft auf Gemeinschaftsebene ein „level playing field“ des Verbraucherschutzes, berücksichtigt aber gleichzeitig nationale Besonderheiten, die im Bereich des Vertragsrechts ohnehin eine größere Rolle spielen als etwa bei produktgestaltenden Maßnahmen; wie im Bereich der missbräuchlichen Klauseln verdeutlicht werden konnte. Der EuGH hat Mindestregelungen im eigentlichen Verbraucherrecht bislang nicht beanstandet. In seinem neuen Urteilen betont der EuGH, dass die Verfasser des EG-Vertrages dem Gemeinschaftsgesetzgeber „nach Maßgabe des allgemeinen Kontextes und der speziellen Umstände der zu harmonisierenden Materie einen Ermessensspielraum hinsichtlich der zur Erreichung eines angestrebten Ergebnisses am besten geeigneten Angleichungstechnik insbesondere in den Bereichen einräumen wollten, die durch komplexe technische Eigenheiten gekennzeichnet sind“.

Dazu gehört naturgemäß auch die Wahl zwischen Voll- und Mindestharmonisierung sowie bestimmten Zwischenformen. Die Kommission beruft sich also zu Unrecht auf einen „Zwang“ zur Vollharmonisierung aus Kompetenzgründen.

Der hier vertretene Gedanke der Mindestharmonisierung wird eindrucksvoll von Art. 153 (5) EG bestätigt, sollte die Konsolidierung des Verbraucherrechts mittels einer auf Art. 153 (3) (b) gestützten Verbraucherrechts-VO erfolgen, wie wir an anderer Stelle vorgeschlagen haben. Die Berichtspflicht der Mitgliedstaaten nach Art. 153 (5) S. 3 sorgt für eine ausreichende Transparenz, die auch gegenüber Anbietern aus anderen EG-Staaten wichtig ist. Gleichzeitig erlaubt sie der Kommission ein Einschreiten gegen offenkundige Versuche der Mitgliedstaaten, Verbraucherrechtsnormen zum Zweck der Marktabschottung einzusetzen. Damit sind die Bedenken der Kommission gegen die frühere Politik der Mindestharmonisierung in Zukunft durchaus auszuräumen.

Art. 153 (5) lässt den Mitgliedstaten und vor allem auch ihren Gerichten, die den konkreten Verbraucherproblemen näher stehen als die EG-Institutionen, die notwendige Freiheit, die entsprechenden vertrags- und ggf. auch deliktsrechtlichen Instrumente einzusetzen, um ein optimales Verbraucherschutzniveau zu erreichen. Anbietern wird dadurch kein Unrecht getan, weil sie sich ohnehin auf eine fremde (Vertrags-) Rechtsordnung einlassen müssen, die sie nach IPR-Regeln nur zum Teil, aber hinsichtlich der „zwingenden Vorschriften“ (vgl. Art. 5-7 des Römer Schuldrechtsübereinkommens von 1980 = Art. 29-30, 34 EGBGB) nicht vollständig abwählen können. Denn eine vollständige Harmonisierung auf diesem Gebiet ist auch von der Kommission nicht geplant und sicherlich in absehbarer Zeit nicht möglich. Also werden Rechtswahlfreiheit, Maßgeblichkeit (unterschiedlichen) zwingenden Rechts und unvollständige Harmonisierung weiterhin eine Rolle im europäischen Rechtsraum spielen.

V. Gegenseitige Anerkennung und Herkunftslandprinzip jenseits der Vollharmonisierung: Fragen an das Verbraucherkollisionsrecht

Das Grünbuch thematisiert zusätzlich und ganz im Stile der mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken bzw. den Arbeiten an der Verbraucherkreditrichtlinie gemachten Erfahrungen die Notwendigkeit, die Vollharmonisierung mit dem Mittel der gegenseitigen Anerkennung „für bestimmte Aspekte“ zu verknüpfen. Gerade die vehementen Auseinandersetzungen in der Verbraucherkreditrichtlinie belegen die Brisanz der Kombination. Je enger der Anwendungsbereich einer vollharmonisierten Richtlinie, umso größer ist die Bedeutung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung. Die Verbraucherkreditrichtlinie klammert zentrale verbraucherrelevante Fragen aus. Werden diese nicht explizit in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten zurückverwiesen, so werden diese Fragen mit Hilfe des Prinzip der gegenseitigen Anerkennung sozusagen ‚ins Blaue‘ hinein harmonisiert. Der Europäische Gerichtshof scheint hier weiter zu sein als die Europäische Kommission. Denn aus der Rechtsprechung des EuGH lässt sich mit der gebotenen Vorsicht die Schlussfolgerung ziehen, dass eine Sperrwirkung gegenüber zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses (hier des Verbraucherschutzes im Sinne der Cassis de Dijon Rechtsprechung) nur anzunehmen ist, „wenn – und soweit – die betroffenen Schutzgüter in gemeinschaftsrechtlich ausreichendem Maße von der Richtlinie gewahrt werden“.

Die Diskussion hat im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie neuen Auftrieb erfahren, weil diese ein beschränktes Herkunftslandprinzip einführt, ohne den notwendigen Schutzsockel für Verbraucher zu definieren. Im Bereich der Informationspflichten enthält Art. 22 (5) eine interessante Variante: Mitgliedstaaten dürfen für die in ihrem Bereich niedergelassenen Anbieter weitergehende Informationspflichten vorsehen; umgekehrt sperrt Art. 16 dem Empfangsstaat die Möglichkeit weitergehender Informationspflichten (sofern sie nicht auf Vertrags- und Deliktsrecht beruhen, Art. 17 Nr. 15.)

An dieser Stelle taucht wiederum ein Kohärenzproblem auf. In dem kürzlich vorgelegten Vorschlag einer sog. Rom I-Verordnung sieht die Kommission – in Fortführung von Art. 5 des Römer Schuldrechtsübereinkommens – bei Verbraucherverträgen innerhalb der EU das sog. Verbrauchersitzlandsprinzip vor, sofern die Geschäftsaktivitäten des Anbieters auf den Wohnsitz des Verbrauchers ausgerichtet sind. Eine ähnliche Regelung ist bereits geltendes Recht in Art. 15 VO 44/2001 zur Bestimmung des Verbrauchergerichtsstandes bei grenzüberschreitenden Zivilverfahren. Der Ansatz der Kommission ist zwar etwa von Callies heftig kritisiert worden, entspricht aber einer folgerichtigen Fortführung der mit der Römer Konvention gemachten Erfahrungen. Das dort im Bereich der Rechtswahl verwendete sog. „Günstigkeitsprinzip“ hat sich nicht bewährt. Damit wird implizit das Herkunftsprinzip in welcher Form auch immer für Verbraucherverträge abgelehnt; die Öffnungsklausel in Art. 22 (b) scheint für das sog. „optionelle“ Instrument gedacht, aber nicht als generelles Herkunftslandprinzip, wie es der Kommission offenbar vorschwebt. Art. 22 (c) enthält eine Ausnahme für „Bestimmungen zur Förderung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes“, verlangt aber insoweit eine ausdrückliche Aushebelung der normalen kollisionsrechtlichen Vorschriften. Dies ist z.B. weder in Art. 1 (4) der E-Commerce-Richtline 2000/31 noch in Art. 17 Nr. 15 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123 geschehen – ganz im Gegenteil. Ob die Kommission bzw der EU-Gesetzgeber eine solche allgemeine Regelung nach Überprüfung des Verbraucher-acquis durchsetzen wollen, bleibt eine offene Frage. Das Grünbuch sagt hierzu nichts. Eine solche weitgehende Folgerung stünde auch in klaren Widerspruch zum Verbraucherlandprinzip, zu dem sich die Kommission in ihrem Vorschlag für eine Rom-I VO gerade bekannt hat. Sie widerspräche eklatant dem angemahnten Kohärenzgrundsatz.

F. Schlussbemerkungen

Das Grünbuch sucht die politische Zustimmung für die Umstellung auf eine Vollharmonisierung des Verbraucherrechts, eventuell in Kombination mit dem Herkunftslandprinzip, mit einer nicht unerheblichen Ausdehnung der Reichweite der existierenden Regeln zu erkaufen. Was passiert jedoch, wenn sich die Mitgliedstaaten der Einführung eines allgemeinen Fairnessprinzips oder weitergehender Rechtsbehelfe unter Einschluss von Schadensersatzansprüchen entgegenstellen?

Das Grünbuch hat ein extrem enges Verständnis von Verbraucherrecht, das selbst hinter den Vorgaben des EG Rechts zurückbleibt, insbesondere von Art. 153 EG. Die politisch notwendige Gesamtschau verlangt eine Bestandsaufnahme aller Regeln, die heute die Rechtsbeziehungen des Verbrauchers bestimmen. Hierzu gehören Finanzdienstleistungen, Dienstleistungen in liberalisierten Märkten, Dienstleistungen von Handwerkern und mittelständigen Betrieben, die unter die Dienstleistungsrichtlinie fallen. Hierher gehören auch all die jenigen Regeln, die auf europäischer Ebene bereits erarbeitet worden sind, und die nicht verbindliches Recht darstellen, sondern mit Hilfe von Empfehlungen, Kodices, Guidelines mittelbar auf die Gestaltung der Vertragsbeziehungen vor allem von Verbrauchern und Dienstleistern Einfluss nehmen. Schließlich ist die Fortentwicklung des kollektiven Rechtsschutzes zu beachten. Die Unterlassungsklage gilt als Baustein für ein zukünftiges kollektives europäisches Rechtsschutzsystem. Hier liegt die Handlungsprärogative (noch) bei den Mitgliedstaaten, die die Gruppenklage auf Schadensersatz kodifizieren oder diskutieren. Die Kommission hat in ihrer verbraucherpolitischen Strategie 2007-2013 angekündigt, einen Vorschlag zu unterbreiten, der nicht die im Dezember 2005 vorgelegten Überlegungen zu „Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ umfasst, sondern generell kollektive Verbraucherschäden. Erst eine Gesamtschau des sich ständig fortentwickelnden dreiteiligen Verbraucherrechts (Allgemeiner Teil, Besonderer Teil und Rechtsschutz) würde eine Standortbestimmung im Projekt einer europäischen Privatrechtskodifikation erlauben.

Selbst wenn man sich auf die Logik des kombinierten Ansatzes einlässt, und die Notwendigkeit einer Gesamtschau verbraucherrelevanter Regelung beiseite lässt, bedarf es in der anstehenden Auseinandersetzung der Klärung einer Reihe von Grundsatzfragen, der sich auch die Kommission nicht verschließen kann. Das Grünbuch diskutiert nicht, ob der kombinierte Ansatz auf Artikel 95 EG (was indirekt suggeriert wird) oder auf Artikel 153 EG gestützt werden soll. Letztere Variante würde die Diskussion um den Harmonisierungsgrad obsolet machen. Offen bleibt, ob der kombinierte Ansatz im Wege einer Richtlinie oder einer Verordnung realisiert werden soll. Die gesamte Argumentation des Grünbuches (Beseitigung der Rechtszersplitterung, Aufbau von Verbrauchervertrauen) spräche für eine Verordnung. Die avisierte Vollharmonisierung macht es überdies notwendig, sich mit dem Stellenwert nationaler Rechtskulturen und Rechtstraditionen innerhalb des Europäischen Verbraucherrechts auseinanderzusetzen. Gleiches gilt für die Entscheidung über das Gerechtigkeitsmodell, das mit einem voll vereinheitlichen europäischen Verbraucherrecht realisiert werden soll, ein Marktverhaltensmodell oder ein Sozialschutzmodell. Die Liste der offenen Fragen lässt sich beliebig verlängern. Hingewiesen sei zumindest auf die Sprachbarrieren, die den Verbraucher weit stärker an sein Land binden, als Gefühle von Unsicherheit über das Niveau des fremden Rechts und mögliche Schwierigkeiten in der Rechtsverfolgung. Die absehbar breite Diskussion des Grünbuchs wird hoffentlich Gelegenheit bieten, die offenen Fragen der Überprüfung des Acquis offen zu diskutieren.