Freier Dienstleistungsverkehr und Verbraucherschutz

Von Prof. Dr. Wulf-Henning Roth, Bonn

A. Einführung

Mit der in den letzten Jahren geführten Diskussion um die Verabschiedung der Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist die Dienstleistungsfreiheit als Grundfreiheit des EG-Vertrages jedenfalls mittelbar auch in das Bewusstsein der Medien und damit der Bevölkerung gehoben worden. Bei dieser Diskussion um die Richtlinie ist die wirtschaftliche Bedeutung des freien Verkehrs von Dienstleistungen und die wettbewerbsfördernde Wirkung der Öffnung von bisher eher verschlossenen Teilmärkten erkannt und es sind die damit verbundenen (auch für den einzelnen nachteiligen) Konsequenzen zum Gegenstand zum Teil heftiger Kritik gemacht worden Dabei kann man sich freilich des Eindrucks nicht erwehren, dass vielfach bei den Stellungnahmen zur Dienstleistungsrichtlinie in den Medien, soweit sie nicht Details, sondern das Grundsätzliche betroffen haben, der bereits existierende Bestand des primären wie auch des sekundären Gemeinschaftsrechts („acquis communautaire“) nicht immer hinreichend berücksichtigt worden ist. Überspitzt könnte man so gar postulieren, dass die negativen Abstimmungen über den Europäischen Verfassungsvertrag in Frankreich und in den Niederlanden auch als eine Abstimmung gegen die Dienstleistungsfreiheit in der Ausprägung, wie sie sich heute aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Artikel 49 EG ergibt, verstanden werden könnte.

Das Thema Freier Dienstleistungsverkehr und Verbraucherschutz erfordert es daher zunächst, uns in groben Strichen der Tragweite der Dienstleistungsfreiheit zu vergewissern (unter II.1.) und hier die Grenzen für den Verbraucherschutz, der von den Mitgliedstaaten verfolgt wird, zu skizzieren (unter II.2.). Da die Dienstleistungsrichtlinie auch die Erbringung von Dienstleistungen über Niederlassungen erfasst, müssen wir auch einen Blick auf die Tragweite der Niederlassungsfreiheit werfen (unter III). Soweit sekundäres Gemeinschaftsrecht existiert, kann die Konfliktlage zwischen freiem Dienstleistungsverkehr und Verbraucherschutz (auf der Ebene der Mitgliedstaaten) als bereits weitgehend entschärft angesehen werden. Hier zeigt sich, dass ganz wesentliche Aspekte des Verbraucherschutzes heute in Teilbereichen vergemeinschaftet sind (unter IV.). Vor diesem Hintergrund soll die Tragweite der bis zum 29. Dezember 2009 umzusetzenden Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt und ihre Bedeutung für den Verbraucherschutz erläutert und analysiert werden (unter V.), um anschließend einen Blick auf ihre Gemeinschaftsrechtskonformität zu werfen (unter VI.).

B. Dienstleistungsfreiheit

I. Überblick

Im Folgenden ist zunächst – in einigen groben Strichen – der heutige Stand der Dienstleistungsfreiheit als Grundfreiheit des EG-Binnenmarktes in Erinnerung zu rufen. Art. 49 EG sieht vor, dass „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft ... nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten sind.“ Dieses primär an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, das seit 1970 unmittelbar anwendbar ist (d.h. von den Gerichten und der Verwaltung in den Mitgliedstaaten ohne weiteres anzuwenden ist), gilt nicht nur für formal oder versteckt diskriminierende Maßnahmen zu Lasten von Dienstleistungserbringern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, sondern es erfasst auch unterschiedslos anwendbare Maßnahmen, die die Erbringung einer (grenzüberschreitenden) Dienstleistung „unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen“. Als Dienstleistungen sind dabei alle Leistungen anzusehen, die in selbständiger Tätigkeit, also außerhalb eines Anstellungsverhältnisses, und in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Dazu zählen Erwerbstätigkeiten im Bereich der freien Berufe, des Handwerks, im Bereich des Sports, der Kultur, Finanzdienstleistungen (wie Bank- und Versicherungsverträge), Werkverträge, Leasing, Telekommunikationsleistungen, Werbung als Dienstleistung und vieles andere mehr. Die Einzelheiten des sachlichen Anwendungsbereichs der Dienstleistungsfreiheit, insbesondere die Abgrenzung gegenüber den anderen Grundfreiheiten (z.B. die Warenverkehrsfreiheit), interessieren hier weniger.

Die Dienstleistungsfreiheit umfasst das Recht des Dienstleistungserbringers, im Land des Empfängers tätig zu werden („aktive“ Dienstleistungsfreiheit), ebenso wie das Recht des Empfängers, im Land des Leistenden die Leistung entgegen zunehmen (Arztbesuch; Beratung etc.; „passive“ Dienstleistungsfreiheit“). Die Freiheit impliziert damit eine Freizügigkeit der Personen, die sich zugleich auf die Tätigkeit von abhängig Beschäftigten zur Durchführung der Leistungserbringung erstreckt. Dienstleistungsfreiheit ist Personen-, vor allem aber auch Produktfreiheit: Das unsichtbare Produkt der Dienstleistung (Darlehensvertrag, Versicherung, Rechtsberatung, ärztliche Behandlung etc.) wird in seiner grenzüberschreitenden Erbringung ebenso geschützt wie der Austausch von Waren, wobei damit keineswegs eine Bewegung von Personen verbunden sein muss.

Bis heute noch nicht ausreichend geklärt ist, auf welche Sachverhalte sich das weiter greifende Beschränkungsverbot des Art. 49 EG erstreckt und für welche Sachverhalte allein das in seinem Anwendungsbereich engere Diskriminierungsverbot zur Anwendung kommt. Viel spricht dafür, dass man nach Sachverhaltskonstellationen differenzieren muss: Die Erbringung der Leistung eines Statikers oder eines Architekten aus einem anderen Mitgliedstaat wird durch die Existenz von Bauplanungs- und Bauordnungsvorschriften im Aufnahmestaat gewiss erschwert, und doch wird man auf solche Regelungen nicht das Beschränkungsverbot, sondern nur das Diskriminierungsverbot anwenden können. Anders ist dies mit allen Regelungen, die auf eine Genehmigungspflicht für die Tätigkeit der Freiberufler hinauslaufen, wobei man zwischen den Herkunfts- und den Aufnahmestaaten unterscheiden sollte.

II. Verbraucherschutz

Unterschiedslos anwendbare Regelungen der Mitgliedstaaten (zu denen auch die nur faktisch diskriminierenden Regelungen gezählt werden können), die die Erbringung oder den Empfang von Dienstleistungen beschränken oder – in der Formulierung des Gerichtshofs – „unterbinden, erschweren oder weniger attraktiv machen“, sind nicht per se verboten, sondern unterliegen der Möglichkeit einer Rechtfertigung. Art. 46 i.V.m. Art. 55 EG nennen als Rechtfertigungsgründe den Schutz der „öffentlichen Ordnung“, der „Sicherheit“ und der „Gesundheit“. Hinzutreten die durch die Rechtsprechung des EuGH entwickelten sog. zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr beschränkende Regelung legitimieren können. Bei den Gründen des Allgemeininteresses handelt es sich um eine nicht abschließende, neuen Entwicklungen und Schutzbedürfnissen gegenüber offene Rechtfertigung, wie sie auch bei den anderen Freiheiten seit langem praktiziert wird. Als zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses anerkannt sind etwa der Umweltschutz, der Arbeitnehmerschutz, der Schutz der Kultur und der pluralistischen Struktur des Rundfunkwesens, des geistigen Eigentums und schließlich auch der Verbraucherschutz.

Bereits in der ersten frühen Entscheidung zur Dienstleistungsfreiheit van Binsbergen (und noch vor dem Urteil Cassis de Dijon) hat der Gerichtshof auf den Verbraucherschutz abgestellt, wenn er den Schutz der Bevölkerung im Hinblick auf die Erbringung von freiberuflichen Leistungen, vermittelt durch Berufsregelungen, die eine bestimmte Ausbildung verlangen und Berufspflichten auferlegen, insbesondere Vorschriften über die Organisation, Befähigung, Standespflichten, Kontrolle und Verantwortlichkeit (Haftung), als gerechtfertigt angesehen hat. Der Schutz des Verbrauchers in seiner Rolle als Tourist, als Fernsehzuschauer, als Bankkunde oder als Versicherungsnehmer ist allgemein anerkannt.

III. Prüfungsmaßstäbe

1. Allgemeine Maßstäbe

In ständiger Rechtsprechung praktiziert der Gerichtshof im Hinblick auf die in Art. 46 EG genannten Rechtfertigungsgründe wie auch auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses eine Kontrolle der staatlichen Maßnahmen, die sich im Wesentlichen in sechs Schritten vollzieht: Liegt eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs vor und ist ein anerkannter Rechtfertigungsgrund wie z.B. der Verbraucherschutz einschlägig, dann ist

(1) vorab zu prüfen, ob das Allgemeininteresse nicht bereits durch eine Regelung sekundären Gemeinschaftsrechts abschließend wahrgenommen wird.

(2) Ist dies nicht der Fall, darf es sich nicht um eine formal diskriminierende Regelung handeln, wenn und soweit eine Rechtfertigung durch das Allgemeininteresse, etwa den Verbraucherschutz, in Frage kommen soll.

(3) Die Maßnahme muss für die Verfolgung des Verbraucherschutzes geeignet

(4) und erforderlich sein,

(5) das verfolgte Verbraucherschutzziel darf nicht bereits hinreichend durch das Recht des Herkunftslandes des Leistenden wahrgenommen werden,

(6) und schließlich – wenn überhaupt angesprochen, wird dies zumeist im Rahmen der Erforderlichkeit erörtert – darf die Maßnahme nicht unverhältnismäßig (im engen Sinne) sein.

2. Differenzierende Wertungen

Bei näherem Zusehen zeigt sich, dass die vom Gerichtshof praktizierten Kontrollstandards im Bereich des Verbraucherschutzes durchaus differieren.

a. Im Hinblick auf den irreführenden Inhalt der Werbung hat der Gerichtshof (allerdings in seiner Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit) den Mitgliedstaaten wenig Spielraum gelassen, um das von ihnen für richtig gehaltene Verbraucherschutzniveau zu definieren. Vielmehr hat der Gerichtshof hier ein normatives Verbraucherleitbild entwickelt – das des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers“, das nicht nur die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des sekundären Gemeinschaftsrechts beherrscht, sondern auch die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten prägt. Hintergrund dieser, die Spielräume mitgliedstaatlichen Verbraucherschutzes einengenden Rechtsprechung ist ein (unausgesprochenes) Informationsmodell, das die Bedeutung der Information für den Verbraucher für die Verwirklichung des Binnenmarktes in den Vordergrund rückt, ohne aber die besonderen Schutzbedürfnisse abgrenzbarer Zielgruppen (wie z.B. Kindern) völlig zu negieren.

Eine andere Wertung liegt der Judikatur zu mitgliedstaatlichen Regelungen zugrunde, die den Umfang der Werbung im Fernsehen zum Gegenstand haben. Frühe Rechtsprechung hatte hier den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, sogar jegliche Werbung im Fernsehen zu verbieten. Im ARD-Urteil von 1999, das zur Fernseh-Richtlinie ergangen ist, rechtfertigt der Gerichtshof das von Deutschland eingeführte Nettoprinzip mit der Erwägung, dass „der Schutz der Verbraucher gegen ein Übermaß an geschäftlicher Werbung“ als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzuerkennen sei.

b. Bei der Frage, ob und in welchem Ausmaß ein Mitgliedstaat Verbraucherschutz betreiben will, ist dieser grundsätzlich nicht an die Wertungen der anderen Mitgliedstaaten gebunden. Dies ist in der Rechtsprechung der letzten Jahre immer wieder hervorgehoben worden. Im Urteil Reisebüro Broede hat der Gerichtshof für die Frage, ob die geschäftsmäßige gerichtliche Einziehung von Forderungen (Inkasso) Rechtsanwälten vorbehalten werden könne, im Hinblick auf die insoweit unterschiedlichen Regelungen in den Mitgliedstaaten wie folgt formuliert:

„Zwar besteht in Frankreich keine gesetzliche Regelung für Inkassobüros, jedoch bedeutet der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als ein anderer Mitgliedstaat, nicht, dass dessen Vorschriften unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind“.

c. Das Urteil Reisebüro Broede mag auch noch für eine andere Aussage des Gerichtshofs stehen: Das normative Verbraucherleitbild, das der Gerichtshof für den Bereich der irreführenden Werbung entwickelt hat, wird nicht ohne weiteres auf andere Gebiete übertragen. Vielmehr wird etwa für den Bereich der freiberuflichen Dienstleistungen – wie schon im Urteil van Binsbergen – anerkannt, dass

„die Anwendung von Berufsregelungen auf Anwälte – namentlich von Vorschriften über Organisation, Befähigung, Standespflichten, Kontrolle und Verantwortlichkeit – den Empfängern rechtlicher Dienstleistungen und der Rechtspflege die erforderliche Gewähr für Integrität und Erfahrung“

zu bieten vermögen. Das bedeutet ganz allgemein: Das in anderem Zusammenhang (nämlich der irreführenden Werbung) dominante Informationsmodell wirkt hier nicht prägend – wohl zu Recht, weil der Verbraucher es hier mit Informationsdefiziten (Stichwort: Vertrauensgüter31) zu tun hat, die Anlass zu staatlicher Regulierung geben können. In der Entscheidung Cipolla hat der Gerichtshof erst jüngst auf die bestehende Informationsasymmetrie zum Nachteil der Mandanten hingewiesen. Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn ein Mitgliedstaat die entsprechenden Berufsregelungen auf Tätigkeiten erstreckt, bei denen evidentermaßen ein solches Informationsversagen nicht zu befürchten ist. In der Rechtssache Säger hat deshalb der Gerichtshof die Erstreckung des (deutschen) Rechtsberatungsgesetzes auf eine Tätigkeit wie die der patent renewal services, die sich als eine einfache, mit Hilfe eines Datenverarbeitungssystems durchführbare Tätigkeit darstellt, zu Recht als von der Zielsetzung des Gläubigerschutzes, die vom Rechtsberatungsgesetz verfolgt wird, nicht gedeckt gewertet.

d. Im Bereich der Finanzdienstleistungen hat der Gerichtshof in besonderer Weise die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers betont. Zu erinnern ist hier zunächst an die insoweit grundlegende Entscheidung in der Rechtssache Kommission./.Deutschland, in der es heißt, dass es sich beim Schutz der Versicherungsnehmer und Versicherten um einen „besonders sensiblen Bereich“ handele und im Hinblick auf die Komplexität des Rechtsprodukts „Versicherungsschutz“ die zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bestehende Informationsasymmetrie mit den folgenden Worten auf den Punkt gebracht wird:

„Ebenso kann der Versicherungsnehmer im Allgemeinen nur äußerst schwer beurteilen, ob ihm die voraussichtliche Entwicklung der finanziellen Situation des Versicherers und der Versicherungsbedingungen, die ihm dieser meistens vorschreibt, eine ausreichende Garantie dafür bieten, dass er im Versicherungsfall entschädigt wird.“

Dieselbe Aussage findet sich elf Jahre später in der Rechtssache Parodi, in der es um den Schutz des Sparers im Verhältnis zur Bank gegangen ist. Hier heißt es wörtlich:

„Der Bankensektor ist ein im Hinblick auf den Schutz des Verbrauchers besonders sensibler Bereich. Insbesondere müssen die Verbraucher gegen eine mögliche Schädigung durch Bankgeschäfte geschützt werden, die von Kreditinstituten durchgeführt werden, die den Anforderungen an ihre Zahlungsfähigkeit nicht genügen oder deren Geschäftsführer nicht die erforderliche fachliche Eignung oder erforderliche Zuverlässigkeit besitzen.“

Und für Vertriebsmethoden von Finanzprodukten im Wege des cold calling formuliert der Gerichtshof im Urteil Alpine Investments:

„Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Finanzmärkte eine bedeutende Rolle bei der Kapitalbeschaffung für die Wirtschaftsteilnehmer spielen und dass ihr ordnungsgemäßes Funktionieren angesichts der spekulativen Natur und der Komplexität der Warenterminverträge weitgehend von dem Vertrauen abhängt, das sie bei Kapitalanlegern genießen. Dieses Vertrauen hängt insbesondere davon ab, dass Berufsregelungen bestehen, die die Sachkunde und Zuverlässigkeit der Finanzvermittler, auf die die Kapitalanleger in besonderem Maße angewiesen sind, gewährleisten sollen.“

Für den Warenterminmarkt heißt es, dass er „äußerst spekulativ und für wenig erfahrene Kapitalanleger schwer durchschaubar“ sei, was ein entsprechendes Schutzbedürfnis gegenüber aggressiven Methoden der Kundenwerbung begründen könne.

e. Zusammenfassend zeigt sich, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs dem von den Mitgliedstaaten betriebenen Verbraucherschutz durchaus unterschiedlich weitreichende Schranken gezogen werden: Den (normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen) Durchschnittsverbraucher als Referenzfigur findet wir im Wesentlichen dort, wo die Mehrheit der angesprochenen Verbraucher die aufgeworfenen Informationsprobleme auch bewältigen kann. Ansonsten geht der Spielraum für mitgliedstaatliche Regelungen zum Schutze der Verbraucher wesentlich weiter. Hier gilt dann, was der Gerichtshof jüngst in einem Urteil zur Kapitalverkehrsfreiheit mit den folgenden Worten umschrieben hat:

„Fehlt eine … Gemeinschaftsharmonisierung, so ist es grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten, zu entscheiden, auf welchem Niveau sie den Schutz solcher legitimen Interessen sicherstellen wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll.“

C. Niederlassungsfreiheit

„Niederlassungsfreiheit und Verbraucherschutz“ war bis vor kurzem kein wirkliches Thema. Grund dafür war zunächst, dass die Niederlassungsfreiheit vom Gerichtshof lange Zeit als Diskriminierungsverbot verstanden worden ist. Aber auch seitdem bei dieser Freiheit ein weiter greifendes Beschränkungsverbot – zumindest auf bestimmte Sachverhaltskonstellationen – zur Anwendung kommen soll, ist eine Konfliktlage mit dem Verbraucherschutz nicht in Erscheinung getreten. Dies hängt auch und vor allem damit zusammen, dass die Judikatur zu Art. 43 EG es einerseits mit Regelungen über die Gründung von Niederlassungen zu tun hatte, und andererseits mit solchen Regelungen, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit bereits als dem Verbraucherschutz dienend akzeptiert worden sind: Als zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses anerkannt45sind insoweit etwa die bereits diskutierten berufsrechtlichen Regelungen, wobei den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich des für notwendig erachteten Schutzniveaus eingeräumt wird. Auch für die Niederlassungsfreiheit gelten im Übrigen die für Art. 49 EG angesprochenen Kontrollmaßstäbe für Regelungen, die dem Verbraucherschutz dienen (Geeignetheit, Erforderlichkeit; Verhältnismäßigkeit; Rücksichtnahme auf das Recht des Herkunftslandes).

Verbreitet ist das Beschränkungsverbot der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG bisher – auch mangels einschlägigen Fallmaterials – allerdings in der Weise verstanden worden, dass Unternehmen und Selbständigen allein der Zugang zum Markt eines anderen Staates (des Aufnahmestaates) durch Gründung einer Niederlassung eröffnet werden soll, während die Ausübung der Niederlassungsfreiheit, also die Tätigkeit auf diesem Markt zu den Bedingungen des Aufnahmestaates erfolgen soll und insoweit nur das Diskriminierungsverbot zur Anwendung kommen kann. Genauer: Während die Voraussetzungen für den Marktzugang etwa in Form der Erfüllung von beruflichen Qualifikationsanforderungen bzw. Anforderungen an die Ausgestaltung eines Unternehmens einem Beschränkungsverbot unterliegen sollten, wären staatliche Regelungen, die die Tätigkeit im Aufnahmestaat in nicht den Marktzugang beschränkender Weise betreffen, allein einem bloßen Diskriminierungsverbot unterworfen.

Das Urteil CaixaBank France aus dem Jahre 2004 hat mit einer solchen – m.E. vom Vertragstext des Art. 43 Abs. 1 und 2 EG durchaus nahegelegten – Sichtweise gebrochen. Es ging um Folgendes: Das französische Tochterunternehmen einer spanischen Bank wollte in Frankreich Kunden mit der Verzinsung von Sichteinlagen werben. Nach französischem Recht war dies für alle in Frankreich tätigen Unternehmen untersagt. Der Gerichtshof sieht den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit zugunsten des französischen Tochterunternehmens zu Recht als eröffnet und wendet – vielleicht doch etwas überraschend – auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens das Beschränkungs- (und nicht nur das Diskriminierungs-) verbot an. Die Begründung:

„Das Verbot (der Verzinsung von Sichteinlagen) hindert nämlich die Kreditinstitute, die Tochtergesellschaften ausländischer Gesellschaften sind, an der Sammlung von Kapital beim Publikum, indem es ihnen verwehrt ist, mit den traditionell im Niederlassungsmitgliedstaat ansässigen Kreditinstituten, die ein ausgedehntes Filialnetz haben und damit über größere Möglichkeiten als diese Tochtergesellschaften verfügen, Kapital beim Publikum zu sammeln, durch eine Verzinsung der Sichteinlagenkonten wirksamer in Wettbewerb zu treten.“

„Wenn also Kreditinstitute, die Tochtergesellschaften einer ausländischen Gesellschaft sind, versuchen, auf dem Markt eines Mitgliedstaats Fuß zu fassen, stellt der Wettbewerb mit Hilfe des Zinssatzes auf die Sichteinlagen eine der insoweit wirksamsten Methoden dar. Der Marktzugang dieser Kreditinstitute wird demnach durch ein solches Verbot erschwert.“

Dieser Begründungsansatz ist bemerkenswert: In der Sache wird die Erbringung von Leistungen durch die Niederlassung eines ausländischen Unternehmens bezüglich dieser Leistungen dem Fall eines grenzüberschreitenden Dienstleistungssachverhalts gleichgestellt. Das Urteil ist damit ein weiterer Schritt in Richtung der Angleichung der Prüfungsmaßstäbe bei der Niederlassungsfreiheit an die der Dienstleistungsfreiheit.

Mit der Erfassung der Tätigkeiten von Niederlassungen im Aufnahmestaat durch das Beschränkungsverbot kommt natürlich das mögliche Spannungsverhältnis mit den Verbraucherschutzregelungen des Aufnahmestaates, soweit diese die Tätigkeiten regeln, zum Tragen: In CaixaBank France wird zwar eingeräumt, dass das französische Verbot der Verzinsung von Sichteinlagen dem Verbraucher insoweit durchaus zum Vorteil gereicht, als damit bestimmte Leistungen der Bank kostenfrei sind und im Übrigen die Kosten für die Grunddienstleistungen der Bank sowie die Berechnung der Scheckgebühren niedriger liegen können als wenn die Sichteinlagen verzinst würden, und zudem das Verbot der Verzinsung einen Anreiz zum mittel- und langfristigen Sparen schaffen soll, doch werden diese Gesichtspunkte im Hinblick auf die Wettbewerbsmöglichkeiten für Niederlassungen (Tochterunternehmen) ausländischer EG-Unternehmen, also die Erleichterung des Marktzutritts, hintangestellt. Die Eröffnung des Wettbewerbs um den Verbraucher hat Vorrang vor der mitgliedstaatlichen Einschätzung des notwendigen Niveaus des Verbraucherschutzes.

Das Urteil CaixaBank France muss aus mehreren Gründen auf Bedenken stoßen. Zunächst fällt auf, dass trotz der Angleichung der Prüfungsmaßstäbe bei der Niederlassungsfreiheit an die der Dienstleistungsfreiheit ein bei der Dienstleistungsfreiheit wesentlicher Prüfungsschritt – nämlich die Feststellung, dass es sich um im Herkunftsland rechtmäßig angebotene Dienstleistungen handelt – übergangen wird. Das Beschränkungsverbot greift hier nicht ein, um die aus einer Doppelregelung (im Herkunfts- und Aufnahmestaat) erwachsende Belastungen zu beseitigen, sondern allein dazu, um den Marktzugang für ein aus dem Ausland kommendes Unternehmen zu erleichtern: Bei genauerer Betrachtung geht es dabei um die Kompensation von Nachteilen, denen sich auf dem Markt neu eintretende Bankinstitute gegenüber den („alteingesessenen“) auf dem Markt mit einem Filialnetz bereits etablierten Banken gegenübersehen – ein Nachteil, der freilich auch bei Neugründung einer inländischen Bank besteht. In der Sache folgt der Gerichtshof hier einem Ansatz, den er im Rahmen der Warenverkehrfreiheit für Vertriebsregelungen der Mitgliedstaaten entwickelt und dort (vor dem Hintergrund der KeckRechtsprechung) unter dem Gesichtspunkt der faktischen Diskriminierung erörtert hat: In den Urteilen Gourmet und Doc-Morris ist eine tatsächliche Benachteiligung angenommen worden, wenn durch unterschiedslos anwendbare Vertriebsregelungen den zu importierenden Gütern ein besonders effektiver Zugang zum Kunden, etwa durch Werbung52oder der Vertrieb über das Internet, verwehrt wird und damit die etablierten nationalen Produzenten (mittelbar) geschützt werden. Dieser Ansatz wird in CaixaBank France auf die Niederlassungsfreiheit übertragen und auf Produktregelungen erstreckt.

Man mag sich fragen, ob diese Ausweitung des Beschränkungsverbotes (zu Lasten eines bloßen Diskriminierungsverbotes) im Rahmen des Art. 43 EG im Hinblick auf die zu erwartenden Folgen Sinn macht: Um eine Diskriminierung der inländischen Banken zu vermeiden, liegt es für Frankreich nahe, das Verzinsungsverbot für Sichteinlagen vollständig (und nicht nur für Niederlassungen und Töchter ausländischer EG-Unternehmen) aufzugeben. Damit würde dann aber gerade der Wettbewerbsvorteil verloren gehen, der nach dem Urteil CaixaBank France dem Tochterunternehmen der spanischen Bank den Weg in den französischen Markt öffnen sollte. Im Ergebnis führt die Entscheidung damit zur Abschaffung einer verbraucherschützenden Produktregelung, ohne dass sich im Ergebnis an den Wettbewerbsverhältnissen, also an den für einen newcomer gegenüber den im Markt etablierten Banken gegebenen natürlichen Nachteilen, etwas ändern würde. Hinzuzufügen und zu betonen ist noch einmal, dass die Fallkonstellation in CaixaBank France auch nicht die Gefahren einer Marktzutrittsbehinderung durch „Doppelregelung“, wie sie die Rechtsprechung zum Beschränkungsverbot (auch) vor Augen hat, betrifft: Das französische Tochterunternehmen war auf dem spanischen Markt gar nicht tätig, sodass eine potentielle Mehrfachregelung des Produkts insoweit nicht drohte. Im Übrigen erhob das spanische Recht keinen Anwendungsanspruch auf Transaktionen französischer (Tochter-) Unternehmen auf dem französischen Markt. Und täte spanisches Recht dies, läge darin mit Sicherheit eine (nicht zu rechtfertigende) Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.

D. Sekundärrecht

Bevor der Blick auf die Dienstleistungsrichtlinie gerichtet wird, ist kurz in Erinnerung zu rufen, in welchem Ausmaß bereits bisher das Recht der Dienstleistungen durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geregelt und damit die Ausübung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gefördert wird.

I. Berufsrecht

1. Für das Berufsrecht ist daran zu erinnern, dass bereits in den 60er Jahren sog. Übergangsrichtlinien für eine Vielzahl von Tätigkeiten erlassen worden sind. Die Richtlinien bezweckten, den selbständig Tätigen die Ausübung ihrer Tätigkeit in den anderen Mitgliedstaaten im Wege der Niederlassungsoder Dienstleistungsfreiheit zu ermöglichen. Kernelement dieser Übergangsrichtlinien war (anstelle und neben der Anerkennung von Befähigungsnachweisen) die Verpflichtung zur Anerkennung der Qualifikation aufgrund der Berufserfahrung im Herkunftsland als materiell gleichwertig mit den beruflichen Qualifikationsanforderungen im Aufnahmestaat. Auf Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden.

2. In den 70er Jahren wurden einige Richtlinien vor allem für den ärztlichen Bereich erlassen, in denen zum Teil die Ausbildungsanforderungen harmonisiert und die Ausbildungsgänge gegenseitig anerkannt wurden (Krankenschwester, Krankenpfleger, Arzt, Apotheker, Zahnarzt, Tierarzt, Hebamme; aber auch Architekten).

3. Mit der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen sind die zwischenzeitlich erlassenen und geänderten Richtlinien, die das Übergangsregime aus den 60er Jahren abgelöst hatten, ihrerseits abgelöst und konsolidiert worden. Ziel der Richtlinie ist es (wie Art. 4 I formuliert) zu erreichen, dass die begünstigte Person in dem Aufnahmemitgliedstaat denselben Beruf aufnehmen kann, wie denjenigen, für den sie in ihrem Herkunftsstaat qualifiziert ist. Der Sache nach handelt es sich um ein weitgehend abge mildertes Herkunftslandprinzip, wobei die Richtlinie für die zeitweilige und gelegentliche grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen den Regelungsspielraum für den Aufnahmestaat wesentlich enger zieht als für den Fall der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit. Für das Verhält nis der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt und der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen gilt, dass die Richtlinie 2005/36/EG von der Richtlinie 2006/123/EG unberührt bleibt und damit – anders als dies bisweilen in der Presse berichtet wurde – Fragen der Berufsqualifikation bei der Erbringung von Leistungen durch Handwerker im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs oder im Niederlassungswege allein von der Richtlinie 2005/36/EG geregelt werden. Die Richtlinie 2006/123/EG hat insoweit allein ergänzenden Charakter, wenn und soweit in ihr etwa Fragen der Berufshaftpflichtversicherung oder der Verwaltungsver einfachung geregelt werden.

II. Finanzdienstleistungen

Für den Bereich der Banken, Versicherungen und Wertpapierdienstleistungen existiert ein dichtes Geflecht von Richtlinien, die auf dem Konzept der Mindestharmonisierung basierend das Prinzip des „Europapasses“ (single licence) verwirklichen und die die Wahrnehmung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in vielfältiger Weise fördern. Kennzeichnend für diesen Bereich ist, dass die Richtlinien mit einer Verlagerung der Regelungskompetenzen der Mitgliedstaaten einhergehen – die Aufsicht über die finanzielle Solidität der Unternehmen liegt exklusiv beim Sitzstaat – und zu einer weitgehenden Angleichung des Tätigkeitsrahmens für Niederlassungen mit dem Dienstleistungsverkehr geführt haben. Mit der Pflicht zur Anerkennung der Zulassung und der exklusiven Aufsicht durch den Sitzstaat wird hier weitgehend das Herkunftslandprinzip verwirklicht. Die Dienstleistungsrichtlinie nimmt die Finanzdienstleistungen von ihrem Anwendungsbereich konsequenterweise aus, folgt aber in manchen Einzelheiten dem Regelungsmodell bei den Finanzdienstleistungen.

III. Verbraucherschutz

Die Realisierung des Verbraucherschutzes in Fragen des Berufsrechts und der Finanzdienstleistungen geschieht in durchaus unterschiedlicher Weise. Im Bereich der Finanzdienstleistungen sichert die Mindestharmonisierung das Mindestniveau des Verbraucherschutzes (hinsichtlich der finanziellen Solidität der Unternehmen bei Gründung und in der laufenden Aufsicht) ab. Die Mitgliedstaaten können das Niveau des Verbraucherschutzes durchaus anheben, aber nur mit Wirkung für die von ihnen zugelassenen und beaufsichtigten Unternehmen, also in ihrer Rolle als Sitz-, nicht in ihrer Rolle als Aufnahme-(Tätigkeits-)staaten. Im Berufsrecht gilt weiterhin (mit vielen Einschränkungen und Qualifikationen) das Prinzip, dass längerfristige praktische berufliche Tätigkeit im Herkunftsstaat zu entsprechender Tätigkeit in den anderen Mitgliedstaaten qualifiziert. Verbraucherschutz folgt hier (eingeschränkt) dem Herkunftslandprinzip ohne eine (weitgehende) Harmonisierung der Ausbildungsgänge.

E. Die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt

Im Folgenden sind die Grundzüge der Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt zu skizzieren und vor diesem Hintergrund ihre Auswirkungen für den Verbraucherschutz zu analysieren.

I. Anwendungsbereich

1. Entgegen dem ersten Eindruck geht es der Richtlinie nicht nur um die Förderung der Dienstleistungsfreiheit, sondern auch um die Erleichterung der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit. Abweichend von der Terminologie des EG-Vertrages ist von Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern auch in soweit die Rede, als es um die Leistungen geht, die von Niederlassungen ausländischer EG-Unternehmen und Selbständiger mit Wohnsitz im EG-Ausland erbracht werden. Im fünften Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es, es sei erforderlich,

„den Dienstleistungserbringern zu ermöglichen, ihre Dienstleistungstätigkeiten im Binnenmarkt dadurch zu entwickeln, dass sie sich entweder in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen oder den freien Dienstleistungsverkehr nutzen.“

Die Richtlinie zielt auf die Förderung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit gleichermaßen, soweit es um Verwaltungsvereinfachung und Verwaltungszusammenarbeit sowie um Informationen für den Verbraucher geht. Freilich führt dies keineswegs zu einer völlig einheitlichen Behandlung beider Bereiche (mit Auswirkungen für den Verbraucherschutz), wie noch zu zeigen sein wird.

2. Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen ist, wie erwähnt, der gesamte Bereich der Finanzdienstleistungen, des Weiteren unter anderem nicht-wirtschaftliche Leistungen (die ja auch nicht von Art. 43 ff., 49 ff. EG erfasst werden), Verkehrsdienstleistungen, Dienstleistungen der elektronischen Kommunikation, Gesundheitsdienste, private Sicherheitsdienste und die Veranstaltung von Glückspielen. Die Richtlinie 2005/36/EG über Berufsqualifikationen hat ebenso Vorrang wie die Fernsehrichtlinie. Die Regeln über das internationale Vertragsrecht und damit über das internationale Verbraucherschutzvertragsrecht bleiben ebenfalls unberührt. Hervorzuheben ist auch, dass die „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ (also die Leistungen der Daseinsvorsorge) zwar vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausgeschlossen sind, die Richtlinie aber weder ihre Liberalisierung vorschreibt (Art. 1 Abs. 2), noch in ihren Anforderungen für die Niederlassungsfreiheit über das Primärrecht hinausgeht (Art. 15 Abs. 4 mit Verweis auf Art. 86 Abs. 2 EG); von den Richtlinienregeln über die Dienstleistungsfreiheit werden die „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ ausgenommen (Art. 17 Nr. 1).

II. Zielsetzungen

Die Zielsetzungen der Dienstleistungsrichtlinie lassen sich wie folgt umreißen:

1. Trotz jahrzehntelanger Bemühungen um die Vollendung des Binnenmarktes hat sich gezeigt, dass für den Bereich der Dienstleistungen die Wirklichkeit noch weit vom Ziel eines integrierten Binnenmarktes entfernt ist. Als die Vollendung des Binnenmarktes hemmende Faktoren werden im dritten Erwä-gungsgrund der Richtlinie schwerfällige Verwaltungsverfahren, ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit und das fehlende gegenseitige Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten (gemeint ist wohl: das fehlende Vertrauen in die Gleichwertigkeit der von den Mitgliedstaaten verfolgten Politiken) ausgemacht. Und im Erwägungsgrund 43 heißt es mit aller Deutlichkeit:

„Eine der grundlegenden Schwierigkeiten bei der Aufnahme und Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten, insbesondere für KMU, besteht in der Komplexität, Langwierigkeit und mangelnden Rechtssicherheit der Verwaltungsverfahren.“

2. Die Schaffung eines Binnenmarktes für Dienstleistungen soll auf die Ausgewogenheit zwischen der Öffnung der bisher noch existierenden (Teil-) Märkte und den Rechten der Verbraucher achten: Verbraucherschutz soll, so lässt sich der vierte, aber auch der siebte Erwägungsgrund deuten, auf hohem Niveau verwirklicht werden.

3. In vielem bringt die Richtlinie nichts anderes und nicht mehr als eine sekundärrechtliche Bestätigung der Tragweite der Grundfreiheiten, wie sie durch den Gerichtshof konkretisiert worden ist. Teilweise finden sich gar wörtliche Wiederholungen aus der Rechtsprechung. Beispiele müssen genügen:

(1) Art. 9 der Richtlinie umreißt die Voraussetzungen für eine zulässige (ex ante) Genehmigung für eine bestimmte Tätigkeit, die von einer Niederlassung im Aufnahmestaat aus erfolgen soll:

„Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme und die Ausübung der Dienstleistungstätigkeit nur dann Genehmigungsregelungen unterwerfen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1. die Genehmigungsregelungen sind für den betreffenden Dienstleistungserbringer nicht diskriminierend;
2. die Genehmigungsregelungen sind durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt;
3. das angestrebte Ziel kann nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksam zu sein.“

Und in Art. 10 Abs. 1 und 2 werden im Einzelnen Anforderungen an die Ausgestaltung eines Genehmigungserfordernisses formuliert:

Abs. 1: Die Genehmigungsregelungen müssen auf Kriterien beruhen, die eine willkürliche Ausübung des Ermessens der zuständigen Behörden verhindern.

Abs. 2: Die in Absatz 1 genannten Kriterien müssen:

1. nicht diskriminierend sein;
2. durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein;
3. in Bezug auf diesen Grund des Allgemeininteresses verhältnismäßig sein;
4. klar und unzweideutig sein;
5. objektiv sein;
6. im Voraus bekannt gemacht werden;
7. transparent und zugänglich sein.“

Die in Art. 9 und 10 der Richtlinie umschriebenen Anforderungen finden sich etwa im Urteil Canal Satélite Digital und weiteren Judikaten zur Warenverkehrs-, Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit. Die in Art. 10 Abs. 3, 5 und 6 der Richtlinie gestellten Anforderungen an eine Genehmigung sind in gleicher Weise von der Rechtsprechung entwickelt worden.

(2) Ein weiteres Beispiel: In einer Reihe von Urteilen hat der Gerichtshof in allerjüngster Zeit die Vergabe von Aufträgen bzw. Konzessionen außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien im Hinblick auf die Grundfreiheiten (Art. 43, 49 EG) und den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz Transparenzvoraussetzungen unterworfen, die sowohl die (für notwendig gehaltene) Ausschreibung wie auch das Vergabeverfahren betreffen, um auf diese Weise eine (versteckte) Diskriminierung ausländischer Anbieter bzw. Nachfrager zu verhindern. In Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie werden die pri-märrechtlichen Anforderungen wie folgt umschrieben:

„Ist die Zahl der für eine bestimmte Dienstleistungstätigkeit verfügbaren Genehmigungen aufgrund der Knappheit der natürlichen Ressourcen oder der verfügbaren technischen Kapazitäten begrenzt, so wenden die Mitgliedstaaten ein neutrales und transparentes Verfahren zur Auswahl der Bewerber an und machen insbesondere die Eröffnung, den Ablauf und den Ausgang des Verfahrens angemessen bekannt.“

(3) Die in Art. 14 Nr. 1-6 der Richtlinie beschriebenen unzulässigen Anforderungen an die Aufnahme oder Ausübung einer (Dienstleistungs-) Tätigkeit über eine Niederlassung entsprechen in gleicher Weise einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs. Nichts anderes gilt der Sache nach für die in Art. 15 genannten Regelungen.

(4) Man mag sich fragen, welchen Zweck der Richtliniengesetzgeber verfolgt, wenn und soweit es um eine bloße Wiederholung der Rechtsprechungsgrundsätze im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, also um eine bloße Bestätigung des primären durch das sekundäre Gemeinschaftsrecht geht? Der sechste Erwägungsgrund der Richtlinie gibt den entscheidenden Hinweis:

„Diese Beschränkungen können nicht allein durch die direkte Anwendung der Artikel 43 und 49 des Vertrages beseitigt werden, weil – insbesondere nach der Erweiterung – die Handhabung von Fall zu Fall im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren sowohl für die nationalen als auch für die gemeinschaftlichen Organe äußerst kompliziert wäre …“.

Ironie der Geschichte: In den 70er Jahren wurden bereits erlassene (gegen diskriminierende Regelungen gerichtete) Richtlinien wieder aufgehoben, weil diese nach (zutreffender) Ansicht der Kommission durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Grundfreiheiten das Sekundärrecht durch das Primärrecht überholt worden waren. Die Dienstleistungsrichtlinie verfährt jetzt genau umgekehrt: Sie wiederholt die Anforderungen des Primärrechts, weil ganz offensichtlich an der Bereitschaft der Mitgliedstaaten gezweifelt wird, von sich aus (freiwillig) ihr nationales Recht an die Anforderungen des Primärrechts anzupassen. Worauf der Gemeinschaftsgesetzgeber seine Annahme gründet, die Mitgliedstaaten würden in Richtlinienrecht gegossenes primäres Gemeinschaftsrecht eher Beachtung schenken als dem primären Gemeinschaftsrecht selbst, bleibt sein Geheimnis.

III. Positiver Verbraucherschutz in der Richtlinie

1. Verwaltungsvereinfachung

Die in der Richtlinie vorgesehenen Instrumente zur Verwaltungsvereinfachung – einheitliche Formblätter anstelle von Zeugnissen, Bescheinigungen und sonstigen Dokumenten (Art. 5 Abs. 2, 40 Abs. 2); keine Vorlage von Originaldokumenten (Art. 5 Abs. 3) – sollen vor allem den Dienstleistenden die Tätigkeit im Binnenmarkt erleichtern. Dasselbe gilt für die Verpflichtung der Mitgliedstaaten (als Aufnahmestaaten), einheitliche Ansprechpartner für die Dienstleistungserbringer zu bestimmen (Art. 6) und deren Aufgabe zu effektivieren, den Leistenden alle notwendigen Informationen im Hinblick auf die Aufnahme und Durchführung der Tätigkeiten zu liefern (Art. 7), sowie für die Anforderung für die Mitgliedstaaten, alle Verfahren und Formalitäten auf elektronischem Wege abzuwickeln. Verbraucherschutz ist hier nicht unmittelbar tangiert.

2. Verwaltungszusammenarbeit

a. Die Dienstleistungsrichtlinie verpflichtet zu einer verstärkten Kooperation und Amtshilfe der für die Kontrolle der Leistungserbringer und der Dienstleistungen zuständigen Stellen in den Mitgliedstaaten (Art. 28). Dabei soll ein europäisches Netz der Aufsichts- und Kontrollbehörden entstehen (Art. 32 Abs. 2 und 3). Auf Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden. Immerhin ist aber festzustellen, dass die verstärkte Zusammenarbeit auch und vor allem den Gefahren entgegenwirken soll, die mit der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen bei einer territorial begrenzten Verwaltungsaufsicht naturgemäß drohen. Dem Verbraucherschutz dient es etwa, wenn die Behörden dazu verpflichtet werden, untereinander Informationen über die für die Zuverlässigkeit oder Kompetenz des Dienstleistungserbringers wichtigen Daten austauschen (Art. 33).

b. Eine unübersehbare Abschwächung eines effektiv durchgesetzten Verbraucherschutzes ist dagegen aller Voraussicht nach mit dem in Art. 35 der Richtlinie vorgesehenen, aus dem Bereich der Versicherungs- und Bankenaufsicht bekannten Kontrollmechanismus für die Behörden des Aufnahmestaates bei der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen: Nur in Ausnahmefällen sollen die Behörden des Aufnahmestaates Maßnahmen ergreifen können, und nur dann, wenn und soweit sie sich auf die „Sicherheit der Dienstleistungen“ beziehen (Art. 18 Abs. 1), dabei aber ein Verfahren einhalten (Art. 35 Abs. 1 und 2), aufgrund dessen sie sich zunächst an die Behörden des Niederlassungsstaates wenden und diesen die notwendigen Informationen übermitteln müssen, um die Abstellung einer bestimmten Verhaltensweise eines Leistungserbringers zu erreichen. Der Aufnahmestaat behält eine Restkompetenz zur Wahrnehmung seiner Interessen insoweit, als er in dringenden Fällen selbst sofort aktiv werden kann (Art. 35 Abs. 6), in den übrigen Fällen aber die EG-Kommission und den Niederlassungsstaat von einer beabsichtigten Maßnahme Mitteilung machen muss, wenn und soweit die Behörden des Niederlassungsstaates nur (angeblich) unzureichende Abhilfe geleistet haben (Art. 35 Abs. 3). Es ist derzeit schwer einzuschätzen, ob und inwieweit dieser von der Richtlinie vorgesehene Mechanismus einen ausreichenden Verbraucherschutz sicherzustellen verspricht.

3. Verbraucherinformation

Nach dem Vorbild der Lebensversicherungsrichtlinie sieht die Richtlinie vor, dass die Dienstleistungserbringer generell (also unabhängig vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten) den Dienstleistungsempfängern bestimmte Informationen zur Verfügung stellen, die sich auf die Person des Leistungserbringers (Rechtsform; Eintragung in das Handelsregister; Genehmigung für die Tätigkeit; Mitgliedschaft in Berufsverbänden) und den abzuschließenden Vertrag (verwendete AGB, vorgeschlagenes Recht und Gerichtsstand; nachvertragliche Garantie; Preis; Hauptmerkmale der Dienstleistung; evtl. bestehender Versicherungsschutz bzw. Sicherheitsleistung) beziehen (Art. 22 Abs. 1) und die in geeigneter Form den potentiellen Vertragspartnern vorab (Art. 22 Abs. 4) und ohne besondere Nachfrage zur Verfügung stehen müssen (Art. 22 Abs. 2). Der Dienstleistungsempfänger hat, auf Nachfrage, Anspruch auf bestimmte Zusatzinformationen (Art. 22 Abs. 3: betreffend den Preis, einschlägige berufsrechtliche Regelungen, Verhaltenskodizes sowie außergerichtliche Verfahren der Streitbeilegung).

Mit diesen Informationspflichten verwirklicht die Dienstleistungsrichtlinie das für das (sekundäre) Gemeinschaftsrecht charakteristische Informationsmodell bei Verbraucherverträgen und geht dabei über Anforderungen hinaus, die durch das Primärrecht (mittelbar im Wege der Kontrolle mitgliedstaatlicher Regelungen) gesetzt werden (können). Die beschriebenen Informationspflichten sind dabei teils als Mindestanforderungen (wobei die Mitgliedstaaten zusätzliche Informationsanforderungen vorschreiben können), teils als abschließende Regelung konzipiert. Art. 22 Abs. 5 nimmt insoweit eine wichtige Differenzierung vor: Spielraum für zusätzliche Informationsanforderungen und damit für vermehrten Verbraucherschutz haben die Mitgliedstaaten nur insoweit, als es um die Tätigkeit in ihrem Territorium niedergelassener Unternehmen geht, nicht dagegen für im Wege der Dienstleistungsfreiheit erbrachte Leistungen. Dies bedeutet:

(i) Für die im Wege der Dienstleistungsfreiheit erbrachten Leistungen wirken die Vorgaben der Richtlinien als abschließende Regelung im Sinne einer Totalharmonisierung. Der Sache nach wird damit der Empfänger solcher Dienstleistungen als weniger schutzwürdig eingestuft als eine Person, die auf dem inländischen Markt bei einem dort niedergelassenen Anbieter nachfragt.

(ii) Art. 22 Abs. 5 eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, zusätzliche Informationsanforderungen auch auf die im Inland niedergelassenen Anbieter mit Sitz im EG-Ausland (und deren Tochterunternehmen) zu erstrecken. Damit wird Gleichbehandlung zwischen allen im Inland niedergelassenen Dienstleistungsanbietern realisiert und damit der Schutz des inländischen Publikums vis-à-vis diesen Unternehmen (potentiell) gestärkt. Bemerkenswert ist allerdings, dass damit die im Primärrecht und in einigen sekundärrechtlichen Instrumenten beobachtbare Anpassung der maßgeblichen Kontrollstandards für grenzüberschreitende Dienstleistungen und Leistungen, die durch inländischen Niederlassungen erbracht werden, für den Bereich der Informationsanforderungen (wohl aus guten Gründen) nicht fortgeführt wird.

4. Versicherungsschutz und Sicherheiten

Den Mitgliedstaaten wird es freigestellt, für bestimmte Arten von Dienstleistungen (die ein unmittelbares und besonderes Risiko für die Gesundheit oder Sicherheit des Empfängers oder eines Dritten darstellen), auch wenn sie im Wege der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit erbracht werden, den Abschluss einer (Berufs-) Haftpflichtversicherung oder den Nachweis einer entsprechenden Sicherheit zu verlangen (Art. 23 Abs. 1), wobei im EG-Ausland genommener (gleichwertiger) Versicherungsschutz (oder Schutz durch Sicherheiten) anzuerkennen ist (Art. 23 Abs. 2 und 3). Damit wird ein wichtiges Petitum des Verbraucherschutzes, das im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr immer wieder geltend gemacht worden ist, erfüllt.

IV. Dienstleistungsrichtlinie, Grundfreiheiten und Verbraucherschutz

Im Folgenden ist darauf einzugehen, ob und inwieweit die Dienstleistungsrichtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit nimmt, sich auf den im primären Gemeinschaftsrecht als Allgemeininteresse anerkannten Verbraucherschutz zu berufen.

1. Niederlassungsfreiheit

Für den Bereich der Niederlassungsfreiheit spiegeln die Regelungen in den Art. 9 ff. im Wesentlichen den Stand der Rechtsprechung des Gerichtshofs wider. Dies gilt vor allem für die in den Art. 9, 10 enthaltenen Anforderungen an mitgliedstaatliche Genehmigungserfordernisse. Nur an der einen oder anderen Stelle finden sich über den die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Konkretisierungen (Art. 11). Nichts anderes gilt der Sache nach für die in Art. 14 der Richtlinie enthaltene Liste der (diskriminierenden) „unzulässigen Anforderungen“.

Art. 15 der Richtlinie enthält eine Liste von „zu prüfenden Anforderungen“, die mitgliedstaatliche, die Niederlassungsfreiheit beschränkende Regelungen betreffen, die unterschiedslos anwendbar sind und möglicherweise durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können (Art. 15 Abs. 3 lit. b); zu diesen zwingenden Erfordernissen gehört auch der Verbraucherschutz (Art. 4 Nr. 8). Zu den zu prüfenden Regelungen gehören solche, die Anforderungen an die Rechtsform des Leistungserbringers stellen, mengenmäßige oder territoriale Beschränkungen der Tätigkeit auferlegen, Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen beschränken, Anforderungen an eine Mindestbeschäftigtenzahl stellen, die Beachtung von Mindest- oder Höchstpreisen verlangen sowie Kopplungserfordernisse aufstellen (Art. 15 Abs. 2). Bezeichnend für diese Liste ist ebenfalls, dass entsprechende Anforderungen in der einen oder anderen Form bereits Gegenstand der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten gewesen und als unzulässig erkannt worden sind.

In Art. 15 Abs. 3 lit. a-c verweist die Richtlinie auf die (oben dargelegten) Prüfungsstandards der Rechtsprechung bei der Niederlassungsfreiheit, also auf die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Geeignetheit und Erforderlichkeit, denen sich Regelungen zum Schutze des Allgemeininteresses zu stellen haben. Die Berufung auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses wird durch die Richtlinie nicht eingeschränkt.

Im Ergebnis lässt sich damit sagen, dass die Richtlinienregelungen zur Niederlassungsfreiheit das primäre Gemeinschaftsrecht (in narrativer Weise) wiedergeben, aber nicht die Berufung auf Verbraucherschutz durch die Mitgliedstaaten über das Primärrecht hinausgehend weiter einschränken.

2. Dienstleistungsfreiheit

a. Aufnahme und Ausübung der Dienstleistungstätigkeit im Bestimmungsland

Für die Regelung der Tätigkeit von Leistungserbringern im Aufnahmestaat im Wege der Dienstleistungsfreiheit gilt zunächst, dass auf den ersten Blick in Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die aus der Rechtsprechung bekannten Grundsätze wiedergegeben werden, soweit es um die Qualifikation einer Maßnahme als „Beschränkung“ und die Anwendung der Prüfungsstandards geht.

Im Unterschied zum Kapitel über die Niederlassungsfreiheit wird aber die Rechtfertigung mitgliedstaatlicher unterschiedslos anwendbarer Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs durch die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses eingeschränkt: Art. 16 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 verweisen nicht auf die in Art. 4 Nr. 8 genannten zwingende Gründe, sondern zählen, abweichend von Art. 15 Abs. 3 lit. b, die wenigen in Art. 46 EG aufgezählten Rechtfertigungsgründe, ergänzt durch den Umwelt- (und in Art. 16 Abs. 3 den Arbeitnehmer-) schutz, auf und schließen damit die Berufung auf alle anderen, in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses und damit auch auf den Verbraucherschutz aus. Damit wird auf sekundärrechtlicher Ebene eine wesentliche Wertungsdivergenz zur Niederlassungsfreiheit eingeführt und der Sache nach insoweit (wenn die Rechtfertigungsgründe des Art. 15 Abs. 3 nicht greifen) für grenzüberschreitende Dienstleistungen das Herkunftslandprinzip verwirklicht. Hinsichtlich der Sicherheit von Dienstleistungen lässt Art. 18 (nur) im Einzelfall und ausnahmsweise Maßnahmen des Aufnahmestaates zu.

Dieser in Art. 16 Abs. 1, 3 gewählte Ansatz wird ergänzt durch eine Liste von per se verbotenen Anforderungen, die in Art. 16 Abs. 2 genannt sind (Niederlassungserfordernis; Erfordernis, eine Genehmigung einzuholen etc.). Auch die hier aufgeführten Fälle beziehen sich auf Rechtsprechung des Gerichtshofs, gehen freilich über diese Rechtsprechung insoweit hinaus, als nun eine Rechtfertigung (wie z.B. bei einem Genehmigungserfordernis) völlig ausgeschlossen wird: Art. 16 Abs. 3 eröffnet keine Rechtfertigung für die in Abs. 2 aufgezählten Regelungen.

Im Ergebnis zeigt sich, dass der mitgliedstaatliche Verbraucherschutz den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr beschränkende Regelungen nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Freilich ist darauf hinzuweisen, dass das in Art. 16 der Richtlinie enthaltene weitreichende Beschränkungsverbot seinerseits (wie bereits dargelegt) erheblichen Einschränkungen unterliegt: Art. 17 nimmt nicht nur die „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ von der Anwendung des Art. 16 Abs. 1 und 2 aus, sondern auch noch eine ganze Anzahl weiterer Dienstleistungen. Beispiele müssen genügen: Dienstleistungen, die mit Hilfe abhängig Beschäftigter erbracht werden, hinsichtlich der Lohnregelungen; die Tätigkeit von Inkassounternehmen und Rechtsanwälten; Regelungen zur Berufsqualifikation, soweit sie unter die Richtlinie 2005/36/EG fallen; Regelungen, die gewisse Tätigkeiten einem bestimmten Beruf vorbehalten; Handlungen, die der Mitwirkung eines Notars bedürfen usf. Schließlich bleiben das internationale (Verbraucher-) Vertragsrecht und das internationale Deliktsrecht unberührt (Art. 17 Nr. 15). Für alle diese Bereiche gelten das einschlägige Sekundärrecht und die Dienstleistungsfreiheit als Grundfreiheit.

b. Dienstleistungsempfängerrechte

Art. 49 EG umfasst auch die sog. „passive“ Dienstleistungsfreiheit und schützt damit den „aktiven“ Verbraucher in seiner Nachfragetätigkeit auf ausländischen Märkten. Dieser Schutz wirkt sowohl gegenüber dem Heimatstaat wie auch gegenüber dem Aufnahmestaat, in dem die Leistung nachgefragt und evtl. konsumiert wird. Art. 19 und 20 der Richtlinie fassen insoweit die anerkannten Grundsätze zusammen: Die Nachfrage des Dienstleistungsempfängers darf nicht von einer Genehmigung des Heimatstaates abhängig gemacht oder im Hinblick auf evtl. finanzielle Zuwendungen schlechter gestellt werden (Art. 19). Der Aufnahmestaat darf hinsichtlich des allgemeinen Zugangs zu Dienstleistungen nicht nach der Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz der Nachfrager diskriminieren (Art. 20). Im Übrigen soll der „aktive“ Dienstleistungsempfänger bei seiner Nachfragetätigkeit auf den Märkten anderer Mitgliedstaaten dadurch unterstützt werden, dass die Mitgliedstaaten für die Nachfrage notwendige Informationen bereitstellen (z.B. Informationen über den Verbraucherschutz; über Anforderungen an die Aufnahme der Dienstleistungstätigkeit; über Verbände und über in Streitfällen zur Verfügung stehende Rechtsbehelfe; Art. 21).

F. Gemeinschaftsrechtskonformität

Bereits im Vorfeld des Erlasses der Dienstleistungsrichtlinie ist deren Gemeinschaftsrechtskonformität in Zweifel gezogen worden. Diese Frage kann hier nicht vertieft werden. Die folgenden (vorläufigen) Überlegungen müssen genügen.

I. Einschränkung des primärrechtlichen acquis?

Art. 17 der Richtlinie nimmt weite Bereiche der Dienstleistungsbranche von der Anwendung der in Art. 16 enthaltenen Grundsätze aus. Dies hat einerseits zur Konsequenz, dass die aus Art. 16 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 folgende Beschränkung für die Mitgliedstaaten, sich auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses zu berufen, nicht greifen kann. Andererseits ist Art. 17 auch dahingehend verstanden worden, dass damit ganz auf die Anwendung der in Art. 16 Abs. 1 aufgeführten Kontrollstandards verzichtet und damit im Ergebnis das primäre Gemeinschaftsrecht suspendiert werden soll. Letztere Annahme ist freilich unbegründet: Die in Art. 17 der Richtlinie statuierten Ausnahmen haben allein den Zweck, die dort genannten Bereiche von den durch Art. 16 Abs. 1 und 3 statuierten Einschränkungen, sich auf die zwingende Gründe berufen zu können, auszunehmen. Nichts anderes lässt sich auch den Erwägungsgründen zur Richtlinie entnehmen. Man wird deshalb davon ausgehen müssen, dass die Richtlinie die in Art. 17 dort genannten Bereiche zwar von der Anwendung des Art. 16, nicht aber von der Anwendung der Dienstleistungsfreiheit und der primärrechtlichen Kontrollstandards ausnimmt. Zu diesem Ergebnis würde auch eine gebotene gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Richtlinie führen.

II. Ausschluss der Berufung auf den Verbraucherschutz?

In eine andere Richtung könnte die Überlegung gehen, dass die Richtlinie, in dem sie den Mitgliedstaaten die Berufung auf den Verbraucherschutz (außerhalb des Internationalen Privatrechts; Art. 3 Abs. 2, Art. 17 Nr. 15) versperrt, die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geprägten zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses ignoriert und dadurch gegen primäres Gemeinschaftsrecht verstößt. Aber auch dieser Gedanke greift nicht durch.

Denn in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist seit langem anerkannt, dass den Mitgliedstaaten die Berufung auf die in den Schutzklauseln des EG-Vertrages genannten Rechtfertigungsgründe (Art. 30, 39 Abs. 3, 46 Abs. 1 EG etc.) sowie auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses immer dann zu versagen ist, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber den Weg einer Totalharmonisierung gegangen ist. Solche Gesetzgebung löst eine Sperrwirkung für davon abweichende Gesetzgebung der Mitgliedstaaten aus – soweit nicht der EG-Vertrag, wie in Art. 95 Abs. 4 EG, oder aber der Gesetzgebungsakt selbst etwas Abweichendes vorsieht. Die Dienstleistungsrichtlinie ist auf die Kompetenznorm des Art. 47 Abs. 2 EG gestützt, die einen mit Art. 95 Abs. 4 EG vergleichbaren Vorbehalt nicht kennt. Und im Anwendungsbereich des Art. 16 der Richtlinie geht es – soweit die ausgenommenen Bereiche des Art. 17 nicht betroffen sind – nach dem Normzweck um eine abschließende Regelung.

Soweit die Vorgaben des Art. 16 Abs. 1 im Zusammenspiel mit Abs. 3 ein abgeschwächtes Herkunftslandprinzip für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr verwirklichen, mag man sich allerdings fragen, ob ein solcher Verweis auf das Recht des Herkunftslandes ohne eine damit verknüpfte Sachrechtsharmonisierung auf einem Mindestniveau mit Art. 47 EG vereinbar ist. Diese Frage ist im Zusammenhang mit der Methode der Anerkennung gem. Art. 47 Abs. 1 EG und (intensiv) im Hinblick auf Art. 100b EGV a.F. diskutiert worden: Steindorff hat die These vertreten, dass eine Anerkennung ausländischer Standards bzw. ein Verweis auf sie vor dem Hintergrund des Art. 95 Abs. 3 EG („hohes Schutzniveau“) nicht zulässig ist, wenn nicht zugleich Vorsorge dafür getroffen wird, dass im Sachrecht der Herkunftsländer ein hohes Schutzniveau abgesichert ist. Auf derselben Linie liegt das von Beyer entwickelte Prinzip eines gemeinschaftsrechtlichen Mindestrechtsgüterschutzes, das der Gemeinschaftsgesetzgeber zu beachten habe. Dem entsprechen im Schrifttum Aussagen zur Totalharmonisierung, wonach eine Sperrwirkung gegenüber den zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses nur anzunehmen ist, „wenn – und soweit – die betroffenen Schutzgüter in gemeinschaftsrechtlich ausreichendem Maße von der Richtlinie gewahrt werden.“

Diese Position im Schrifttum kann sich zumindest auf Andeutungen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs berufen: So heißt es etwa in einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs, dass die Mitgliedstaaten sich auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses berufen können, „soweit keine Harmonisierungsmaßnahme vorliegt, die bereits die zur Gewährleistung des Schutzes dieser Interessen erforderlichen Maßnahmen vorsieht.“ Für den Bereich des Schutzes der Gesundheit von Tieren und Menschen hat der Gerichtshof ein Berufung auf die Schutzklausel des Art. 36 EWGV a.F. nur dann ausgeschlossen, wenn die Richtlinie die Harmonisierung der zur Gewährleistung des Schutzes notwendigen Maßnahmen vorsieht und gemeinschaftliche Verfahren zur Kontrolle ihrer Einhaltung regelt. In der Sache wird die Berufung auf einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses durch das Aufnahmeland nur dann durch Sekundärrecht ausgeschlossen, wenn die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Regelungen im Herkunftsland der Verwirklichung des konkreten Zieles dienen, das als Allgemeininteresse in Anspruch genommen wird. Dieser Ansatz legt es nahe, dass eine sekundärrechtliche Durchsetzung des Herkunftslandprinzips unter Ausschluss einer Berufung auf den Verbraucherschutz von einem Mindestmaß an Harmonisierung des Sachrechts abhängig ist. Insofern ist das Schicksal der Art 16 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie ungewiss.

G. Zusammenfassung

Die Dienstleistungsrichtlinie ist als ein weiterer Versuch zu verstehen, den Binnenmarkt für Dienstleistungen ein weiteres Stück voranzubringen. Bezogen auf die Stellung der Verbraucher ist zusammenfassend (und vereinfachend) festzuhalten:

I. Der existierende Verbraucherschutz wird für eine ganze Reihe von Bereichen nicht tangiert. Dies gilt für das Verbrauchervertragsrecht wie auch für das Internationale Vertragsrecht. Ebenso ergeben sich keine Änderungen für den Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Ausgeschlossen sind des Weiteren Bereiche, in denen Verbraucherschutz auch in Rede steht (Verkehrsdienstleistungen, Gesundheitsdienste).

II. Die Stellung des Verbrauchers wird durch Informationsanforderungen gestärkt.

III. Für den Bereich der Niederlassungsfreiheit ergeben sich im Vergleich zum Stand des primären Gemeinschaftsrechts keine gravierenden Abweichungen und damit Einschnitte für den Verbraucherschutz.

IV. Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit wird ein (angesichts der vielen Beschränkungen im Anwendungsbereich der Richtlinie bzw. des Kapitels über die Dienstleistungsfreiheit) sehr beschränktes Herkunftslandprinzip verwirklicht, das eine Berufung auf den Verbraucherschutz des Aufnahmestaates ausschließt. Diese Regelung begegnet jedoch gemeinschafts rechtlichen Bedenken.

V. Für den Bereich der grenzüberschreitenden Dienstleistungen wird die Aufsicht über die Dienstleister und ihre Geschäftstätigkeit (teilweise) auf die Sitzlandbehörden verlagert. Trotz der Verpflichtung zur Zusammenarbeit (Amtshilfe; Netzwerk der Behörden) und der Informationspflichten der Behörden untereinander mag hierin eine Abschwächung der (existierenden?) effektiven Aufsicht (auch zu Lasten der Verbraucher) liegen.

VI. Die den Mitgliedstaaten eröffnete Möglichkeit, von den Dienstleistern eine Berufshaftpflichtversicherung (oder eine entsprechende Sicherheit) zu verlangen, mag die in dem (teilweise de facto) eingeführten Herkunftslandprinzip liegende (potentielle) Abschwächung des Verbraucherschutzes kompensieren helfen. Da das Vertrags- und Deliktsrecht unangetastet bleibt, zeigt sich hier ein weiteres Beispiel für die Tendenz, zum Zwecke der Verwirklichung des Binnenmarktes an die Stelle einer (ex ante) Steuerung über öffentliches Recht eine (ex post) Steuerung über das Privatrecht zu verwirklichen.