Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer Klingeltonverträge

Von Prof. Dr. Peter Mankowski, Hamburg und Michael Schreier, Hamburg

Klingeltonverträge sind oftmals unwirksam, insbesondere wenn sie mit Minderjährigen geschlossen werden oder Minderjährige ohne Vertretungsmacht für ihre Eltern gehandelt haben. Ist die Bezahlung dennoch erfolgt, so stellt sich die Frage nach Rückabwicklungsansprüchen. Die in Betracht kommende bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wirft zahlreiche Fragen auf, welche der Beitrag im Anschluss an VuR 2006, 209 und VuR 2007, 1 erörtert.

A. Einleitung und Problemstellung

Klingeltonverträge sind in vielen Fällen bei genauer Betrachtung rechtlich unwirksam. Hierbei muss man zwischen verschiedenen Fallgruppen unterscheiden. Differenzierungskriterium ist, in wessen Namen der zumeist minderjährige Handynutzer gehandelt hat: (1) Hat der Handynutzer (wie meist) im eigenen Namen gehandelt, so steht bei einem Vertragsschluss mit Minderjährigen die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 107 BGB wegen fehlender Genehmigung der Eltern und nach § 110 BGB mangels vollständiger Erfüllung der Leistung oder Überschreiten der Zwecksetzung für die Mittelüberlassung in Betracht. Der mögliche Unwirksamkeitsgrund stammt dann aus dem Minderjährigenrecht. (2) Hat der Handynutzer dagegen (ausnahmsweise) im Namen des Anschlussinhabers gehandelt, so ist auf der nächsten Stufe zu fragen, ob und in welchem Umfang der Handynutzer Vertretungsmacht für den Anschlussinhaber hat. Regelmäßig wird es an einer solchen Vertretungsmacht fehlen. Die Unwirksamkeit des Vertrages folgt dann (wenn keine Genehmigung durch den Anschlussinhaber erfolgt) aus § 177 Abs. 1 BGB und damit aus dem Stellvertretungsrecht.

Die Unwirksamkeit vieler Klingeltonverträge ist nicht allgemein bekannt. Vielmehr sind die einschlägigen Rechtsfragen erst in jüngster Zeit näher beleuchtet worden. Dem Horizont des Durchschnittsverbrauchers liegen sie zudem eher fern. Namentlich die stellvertretungsrechtlichen Aspekte springen dem Laien nicht sofort ins Auge. Dementsprechend kommt es häufig zu Leistungen unter Klingeltonverträgen, die rechtlich unwirksam sind. Dies gilt insbesonderte für die Kundenseite. Sie zahlt. Häufig geschieht dies – vereinfacht gesagt –indem vom Guthaben eines Prepaid-Handys abgebucht wird. Ansonsten kann der Mehrwertdiensteanbieter den Mobilfunkanbieter mit dem Inkasso von Forderungen gegen die Mehrwertdienstekunden betrauen. Auf der anderen Seite kann es zum Abruf von Klingeltönen gekommen sein, jedenfalls aber werden Abrufmöglichkeiten bestanden haben. Die Rückabwicklung unwirksamer Verträge vollzieht sich bekanntlich nach Bereicherungsrecht: Für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer Klingeltonverträge stehen Ansprüche aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB in Rede.

B. Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB) der Kundenseite auf Rückzahlung gezahlter Beträge

I.  Erlangtes Etwas

Der Klingeltonanbieter müsste zunächst etwas erlangt haben. Etwas erlangt hat der Bereicherungsschuldner bei jeder Verbesserung seiner Vermögenslage. Die gezahlten Geldbeträge für die Inanspruchnahme von Klingeltönen – sei es im Einzelkauf oder im Abonnement – fließen zunächst, so der Regelfall, dem Teilnehmernetzbetreiber und nicht unmittelbar dem Klingeltonanbieter zu. Dies jedoch ist für eine Bereicherung des Klingeltonanbieters unschädlich. Inhaber der Forderung aus der Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes bzw. des Abo-Vertrages ist der Anbieter des Mehrwertdienstes, nicht der Teilnehmernetzbetreiber. Der Teilnehmernetzbetreiber selber will keine Mehrwertdienste als eigene Leistungen anbieten. Er vermittelt insoweit nur Fremdleistungen und arbeitet arbeitsteilig mit dem Mehrwertdiensteanbieter zusammen. Gerade Inkassomodelle belegen dies. Daran ändert sich auch im Bereich des im Mobilfunk zur Anwendung kommenden Online-Billing-Verfahrens nichts. Beim Online-Billing-Verfahren hat der Mehrwertdiensteanbieter jedenfalls einen Auszahlungsanspruch gegenüber dem Verbindungsnetzbetreiber oder anderen dazwischen geschalteten Serviceprovidern auf das Entgelt für den vom Endkunden beanspruchten Dienst. Der Klingeltonanbieter hat folglich eine Forderung erlangt, um die er bereichert ist.

Diese Forderung beläuft sich auf den Preis, den der Klingeltonanbieter in seinem Werbeauftritt für den Klingelton angibt. Die Telekommunikationskosten für die Einschaltung von Zugangsvermittlern, die in der Werbung mit Angaben wie „+Transport“ oder „zzgl. Transport“ auftreten, sind davon nicht erfasst. Die so genannte „Transportleistung“ erbringt der Teilnehmernetzbetreiber, nicht der Klingeltonanbieter. Hinsichtlich dieses Anteils ist auf den TK-Dienstleistungsvertrag, zumeist Telefondienstvertrag genannt,13mit dem Teilnehmernetzbetreiber abzustellen. Auf Grund dieses Vertrages hat der Kunde einen Anschluss und den darüber vermittelten Leitungszugang. Dieses Dauerschuldverhältnis betrifft die technische Seite des Verbindungsaufbaus. Zweck des Telefondienstvertrages ist es, Telefonverbindungen mit allen zugänglichen Nummern zu ermöglichen. Inhaltlich ist nur das Herstellen, Halten und Beenden der technischen Verbindung erfasst. Hinsichtlich dieser reinen Telekommunikationsleistung ist der Klingeltonanbieter nicht der Kondiktionsschuldner. Die Telekommunikationskosten werden auf der Telefonrechnung des Kunden regelmäßig separat ausgewiesen und müssen daher nicht aus dem Preis für den Klingelton herausgerechnet werden. Die üblichen Provisionen der Teilnehmernetzbetreiber, die regelmäßig einen festgelegten Prozentsatz vom Netto-Rechnungsbetrag für die Fakturierung einbehalten und dem Klingeltonanbieter in Rechnung stellen, sind ebenfalls nicht aus dem Verkaufspreis für den Klingelton herauszurechnen. Hierbei handelt es sich nur um einen Nachteil des Bereicherten, der anlässlich des Bereicherungsvorgangs, aber nicht im kondiktionsauslösenden Vorgang selbst entstanden ist. Er entspringt dem Verhältnis zu Dritten, nicht dem Verhältnis zwischen Kodiktionsgläubiger und Kondiktionsschuldner. Dem Kondiktionsgläubiger lässt er sich als exception ex iure tertii nicht entgegenhalten.

Ein faktisches Problem trifft den Kunden insoweit, als dass er bei Prepaid-Verträgen keinen Einzelverbindungsnachweis des Netzbetreibers erhält. Dieser aber wäre notwendig, um vor Gericht das erlangte Etwas des Klingeltonbetreibers nachweisen zu können. Damit dem Kunden in einem solchen Fall überhaupt eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung möglich ist, muss diesem ein Auskunftsanspruch nach Treu und Glauben bezüglich der einzelnen Abbuchungen vom Prepaid-Guthaben gegen den Klingeltonanbieter zustehen. Dem Klingeltonanbieter müsste eine Zuordnung der Handynummer mit den geleisteten Beträgen bzw. den registrierten Klingeltonabrufen bzw. Abonnementnutzungen möglich sein. Hilfsweise ist an einen Auskunftsanspruch gegen den Netzbetreiber zu denken.

II.  Durch Leistung des Kondiktionsgläubigers

1. Drei-Personen-Konstellation bei Auseinanderfallen von Anschlussinhaber und Handynutzer

Unter einer Leistung ist nach dem Leistungsbegriff die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens zu verstehen. Soweit der Anschlussinhaber des Mobilfunkvertrages selbst agiert, kann unproblematisch von einer Leistung an den Klingeltonanbieter ausgegangen werden. Häufig jedoch liegt eine tatsächliche Trennung zwischen dem Inhaber des Mobilfunkanschlusses und dem Klingelton-Nutzer vor, wenn z.B. Eltern ihren Kindern ein Mobiltelefon zur Verfügung stellen. Für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wird dies umso relevanter, wenn der tatsächliche Klingelton-Nutzer minderjährig ist. Dann nämlich ergibt sich häufig die für die Rückabwicklung notwendige Unwirksamkeit des Klingeltonvertrages. Diese Konstellation bringt allerdings auch die Frage mit sich, ob die Eltern als Inhaber des Mobilfunkanschlusses oder der Minderjährige selbst geleistet haben. Zum einen könnte eine Leistung des Inhabers des Mobilfunkanschlusses oder – alternativ – eine Leistung des faktischen minderjährigen Nutzers gegenüber dem Klingeltonanbieter gegeben sein.

2  Person des Leistenden

a) Maßgeblichkeit des Willens des Zuwendenden?

Einerseits könnte man allein auf den Willen des Zuwendenden abstellen. Zuwendender ist, wer den Vermögensvorteil beim Kondiktionsschuldner faktisch veranlasst. Veranlasst wird der Vermögensvorteil durch den Abruf des Klingeltons, also allein durch den Minderjährigen, und die nachfolgende Zahlung. Dies gilt umso mehr, wenn die Eltern vom Abruf nichts wissen. Lebensnah ist es, davon auszugehen, dass der Vermögensvorteil beim Klingeltonanbieter auch dem Willen der Minderjährigen entspricht, denen regelmäßig der Umstand, dass Klingeltöne Geld kosten, bekannt sein dürfte.

b) Perspektive des Zuwendungsempfängers

Demgegenüber ist auch denkbar, ausschließlich auf die subjektive Sicht des Zuwendungsempfängers abzustellen, also auf die Sicht der Klingeltonanbieter. Anders formuliert: Stammen die Einnahmen der Klingeltonanbieter, die jährlich hohe Millionenbeträge ausmachen, aus deren Sicht aus dem Vermögen minderjähriger Nutzer, oder ist die Gruppe der erwachsenen Handyanschlussinhaber deren leistende Zielgruppe? Bejaht man ersteres, so liegt es nahe, auch von einer Zuwendung der minderjährigen Nutzer auszugehen, weil bekannt ist, dass Minderjährige nur in beschränktem Maße überhaupt rechtlich wirksam Vertragspartner eines Mobilfunkvertrages werden können. Die rechtliche Trennung zwischen Mobilfunk- und Klingeltonvertrag kann insoweit bewirken, dass Minderjährige unabhängig von der Handyanschlussinhaberschaft selbst Vertragspartner des Klingeltonanbieters werden.

Die letztlich maßgebliche Sicht des Zuwendungsempfängers kann daraus ermittelt werden, wie das Angebot der Klingeltonanbieter ersichtlich ausgerichtet ist. Dieses Angebot richtet sich ausweislich der eigenen Werbung der Klingeltonanbieter überwiegend nicht an Erwachsene, sondern an eine jugendliche Klientel. Dies wird im Falle einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung, in die Minderjährige involviert sind, gerade dadurch bestätigt, dass Minderjährige von dem Angebot des Klingeltonanbieters Gebrauch gemacht haben. Dies kann nur darauf zurückgeführt werden, dass die Werbung den minderjährigen Nutzer – gleichgültig mit welchem Inhalt – angesprochen hat. Die Werbung, die vornehmlich, ja fast ausschließlich in Jugendzeitschriften wie BRAVO und auf zielgruppengerechten Sendern wie VIVA oder MTV zu finden ist, bestätigt dies. Nirgends wird Klingeltonwerbung (nach dem hergebrachten Muster der Werbung um Kinder als Kaufmotivatoren) so ausgestaltet und betrieben, dass die minderjährigen Handynutzer sich bemühen sollten, ihre Eltern zum Abschluss eines Klingeltonvertrages zu motivieren. Immer werden nur die Handynutzer angesprochen. In dem Werbeslogan „Hol Dir […] auf Dein Handy“ macht dies das „Dein“ zum Handy deutlich. Es heißt nicht etwa „auf das Handy Deiner Eltern“ oder gar „Hol Deinen Eltern […] auf deren Handy“. Du entscheidest – Du „personalisierst“ Dein Handy. Hol Dir, was Du gut findest. Das Vertragsrecht kann und darf davon nicht abweichen. Es darf das Vorfeld, es darf die Vertragsanbahnung nicht ausblenden. Niemand kennt dieses Vorfeld und die Vorgeschichte der Verträge besser als gerade die Klingeltonanbieter.

An ihrer Werbung müssen sich die Anbieter festhalten lassen. Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht verfolgen hier ganz parallele Wertungen. Sofern Anbieter versuchen, mit einem Mindestalter von 16 Jahren zu operieren, zeigen sie, dass auch und gerade Minderjährige das Angebot annehmen dür fen. Klingeltonanbieter zielen damit regelmäßig auf den involvierten Minderjährigen.

c) Objektivierte Empfängersicht

Schließlich könnte es auch sach- und interessengerecht sein, zur Beurteilung des Leistungsverhältnisses auf die Sicht des Zuwendungsempfängers unter dem Blickwinkel objektivierter Betrachtungsweise abzustellen. Hierzu wären sodann die §§133; 157 BGB zumindest entsprechend zur Auslegung nach dem objektivierten Empfängerhorizont heranzuziehen. Auch und gerade eine objektivierte Sichtweise aus Sicht des Leistungsempfängers fördert kein anderes Ergebnis zu Tage, als dass die Leistung vom Minderjährigen stammt. Dafür spricht eben, dass Klingeltonwerbung bewusst auf eine sehr junge Zielgruppe zugeschnitten wird. Die Mittel fließen, ohne dass ein Dritter auftreten und sich als Drittleistender im Sinne von § 267 BGB gerieren würde. Nirgends sagen die gesetzlichen Vertreter, dass sie spezifisch und partout als Drittleistende die für sie fremden Schulden des Vertragspartners begleichen wollen. Soweit die Anschlussinhaber ausnahmsweise als Kontoinhaber o.ä. nach außen in Erscheinung treten sollten, wären sie bloße Angewiesene und würden Zuwendungen tätigen, damit die Verbindlichkeit des Vertragspartners gegenüber dem Klingeltonanbieter beglichen wird.

d) Wertende Betrachtung

Neben der Bestimmung der Leistung anhand des Leistungsbegriffs wird bei Mehrpersonenverhältnissen ergänzend auf eine wertende Betrachtung zurückgegriffen, da sich eine schematische Lösung verbietet. Grundsätzlich gilt hierbei, dass bei der Rückabwicklung jeder an diejenige Person gebunden sein soll, die er sich als vermeintlichen Vertragspartner ausgesucht hat. Leistungskondiktionsgläubiger kann damit nur der intendierte Vertragspartner sein, bei der Rückabwicklung unwirksamer Klingeltonverträge mit Minderjährigen mithin der Minderjährige selbst. Ganz konsequent gilt es dann, dass der Kondiktionsanspruch im Namen des minderjährigen Gläubigers geltend zu machen ist. Die gesetzlichen Vertreter sind dabei allerdings eingeschaltet: eben als gesetzliche Vertreter des Gläubigers, die indes in dessen Namen agieren. Das Aktivrubrum der Kondiktionsklage auf Rückzahlung lautet also, ausgedrückt in Funktionsbegriffen: „Minderjähriger Handynutzer, vertreten durch seine gesetzlichen Vertreter“.

3. Person des Kondiktionsschuldners

Ein Leistungskondiktionsanspruch kann sich nur gegen den Vertragspartner richten. Vertragspartner des Kunden ist bei Klingeltonverträgen der Anbieter der Leistung, also der Mehrwertdiensteanbieter. Der Klingeltonvertrag und der Mobilfunkvertrag sind dagegen bereits auf der Ebene des Vertragsschlusses voneinander zu trennen. Diese Trennung setzt sich bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im Prinzip konsequent fort. Trotzdem ergibt sich ein weiteres Problem, wenn man die Person des Kondiktionsschuldners bestimmen will: Die Klingeltonanbieter rechnen gemeinhin über die Telefonrechnung ab. Damit kann auch der Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers ins Spiel kommen. Erteilt der Klingeltonanbieter dem Teilnehmernetzbetreiber nur eine Einziehungsermächtigung, so ist und bleibt der Klingeltonanbieter angeblicher Gläubiger und wird in der Folge, wenn – eben an ihn – gezahlt wird, Kondiktionsschuldner. Komplizierter wird es, wenn der Klingeltonanbieter dem Teilnehmernetzbetreiber die angebliche Forderung im Wege der Inkassozession zum Inkasso abtritt. Gerade dies ist bei den im Online-Billing-Verfahren abgerechneten Diensten im Bereich der Premium SMS, zu denen auch Klingeltöne gehören, der Regelfall. Denn dann scheint der bekannte bereicherungsrechtliche Streit ins Spiel zu kommen, ob bei Zahlung an den Zessionar Kondiktionsschuldner der Zedent oder der Zessionar ist. Folgt man dem BGH, so soll prinzipiell der Zedent Kondiktionsschuldner sein. Vor den Gerichten liefe daher die Kondiktion auf den Zedenten, d.h. den Klingeltonanbieter, zu. Dies mag man bei einer Inkassozession zusätzlich damit verteidigen, dass die vereinnahmte Summe für den Inkassobetreiber sowieso nur ein durchlaufender Posten ist, den er an seinen Auftraggeber weitergibt. Die Summe soll wirtschaftlich gar nicht beim Inkassozessionar verbleiben. Man mag sogar versucht sein, noch einen Schritt weiterzudenken, ob für den Gläubiger die Kondiktion beim Zessionar nicht die schlechtere Lösung wäre, weil dieser nach Weiterleitung der vereinnahmten Summe doch entreichert im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB sein könnte. Indes verbliebe beim Zessionar, wenn er denn erfolgreich in Anspruch genommen würde, sein eigener Regressanspruch gegen den Zedenten, sodass der Zessionar nicht entreichert wäre. Zuzugestehen wäre allerdings, dass die Kondiktion beim Zessionar eine doppelte Abwicklung und damit mehrfache Abwicklungs- und Durchsetzungskosten mit sich bringen würde.

III.  Fehlender Rechtsgrund

Am Rechtsgrund fehlt es, wenn der Klingeltonvertrag unwirksam ist. Ein anderer Rechtsgrund, um das Erlangte behalten zu dürfen, als der Klingeltonvertrag steht nicht zur Debatte.

IV.  Rechtsfolge

Ist der Klingeltonvertrag endgültig unwirksam, kann der Vertragspartner– regelmäßig der Minderjährige, vertreten durch seine gesetzlichen Vertreter – die gezahlten Beträge vom Klingeltonanbieter nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB zurückverlangen.

C. Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB) der Anbieterseite auf Wertersatz

Das Gesamtbild der Rückabwicklung bliebe unvollständig, wenn man die gegenläufigen Bereicherungsansprüche ausblendete. Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich nicht nur in einer Richtung, sondern in beiden. Es geht nicht nur um die Kondiktion der gezahlten Entgelte seitens der Kunden. Vielmehr muss man auch nach Kondiktionsansprüchen der Anbieterseite fragen. Denn intendiert war ein gegenseitiger Vertrag, und dieser ist gescheitert, nachdem jede der beiden Seiten etwas getan hat. Erst beide Seiten zusammen ergeben das Gesamtbild und entscheiden über Saldierung oder Aufrechnung im Ergebnis darüber, wie viel der Kunde zurückverlangen kann.

I.  Erlangtes Etwas

Die Fragen beginnen in der umgekehrten Richtung bereits beim erlangten Etwas: Was wurde überhaupt erlangt? Zu berücksichtigen sind bei einem unwirksamen Klingeltonabonnement nämlich zwei ganz unterschiedliche Elemente: zum einen die tatsächlich bezogenen Klingeltöne, zum anderen die bloße Abruf- und Nutzungsmöglichkeit der nicht bezogenen Klingeltöne bei einem Abonnement. Kein Problem ergibt sich natürlich bei einem unwirksamen Vertrag über den Einzelbezug von Klingeltönen: Erlangtes Etwas ist dann der einzelne, tatsächlich bezogene Klingelton und die damit verbundene Möglichkeit zur Nutzung dieses Klingeltons.

II.  Kondiktionsgläubiger und Kondiktionsschuldner

Kondiktionsgläubiger ist hier der Klingeltonanbieter. Daran, dass er leistet, kann aus keiner wie auch immer gearteten Perspektive ein Zweifel bestehen. Kondiktionsschuldner ist der jeweilige Vertragspartner. Der Klingeltonanbieter leistet solvendi causa. Er möchte seiner vertraglichen Verpflichtung nachkommen, und diese besteht gegenüber seinem Vertragspartner. Er möchte nicht etwa immer dem Handyanschlussinhaber leisten. Erfüllungsrechtlich wäre die Annahme, geleistet würde immer an den Handyanschlussinhaber, bei bestehendem Vertrag mit dem Handynutzer für den Klingeltonanbieter ungünstig, denn sie würde den Klingeltonanbieter schnell leistungsstörungsrechtlichen Ansprüchen des Handynutzers als Vertragspartner aussetzen, da diesem ja dann nicht geleistet würde.

III.  Rechtsfolge

1. Herausgabe des erlangten Etwas

Das erlangte Etwas kann wie dargestellt zum einen in den tatsächlich bezogenen Klingeltönen liegen. Genutzte Klingeltöne lassen sich technisch zurücksenden und auf dem Mobilfunktelefon des Nutzers löschen. Der Klingeltonanbieter wird daran im Zweifel aber kein Interesse haben, da er durch den Empfang des Klingeltons keinen wirtschaftlichen Wert hat. Sein „Vorrat” an Klingeltönen wird dadurch nicht größer, sind Klingeltöne doch nur technisch vermittelte Signale, die dem Klingeltonanbieter scheinbar unendlich zur Verfügung stehen. Wie Informationen53sind auch technisch vermittelte Signale paradox: Man gibt sie weg – und hat sie doch noch. Dennoch kann die empfangene Leistung nach den AGB der Klingeltonanbieter – u.a. nach den AGB von Jamba!, die speziell für Klingeltöne und artverwandte Contents zugeschnitten sind – grundsätzlich zurückgewährt werden, da sie die übliche Formulierung für den Widerruf von Leistungen verwenden: „Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen wechselseitig zurückzugewähren. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit Wertersatz leisten.” Das, was rein tatsächlich im Falle des Widerrufs funktioniert, funktioniert auch bei der Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht. Tatsächlich bezogene Klingeltöne, die der Kunde noch auf dem Mobiltelefon und damit im Besitz hat, können nach § 818 Abs. 1 BGB zurückgewährt werden.

Ob der Bereicherungsgläubiger daran tatsächlich ein Interesse hat, ist für die rechtliche Beurteilung nicht von Relevanz. Man möge sich zur Veranschaulichung ein Beispiel vor Augen führen: Ist ein Kaufvertrag über eine Tageszeitung unwirksam, so ist der Bereicherungsgegenstand, der nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB herausgegeben werden kann, die Tageszeitung selbst. Nichts aber ist so wertlos, wie eine alte Zeitung, deren Informationen nicht mehr dem aktuellen Stand entsprechen. Bei Klingeltönen lässt sich überspitzt formulieren: Nichts ist so alt wie der Klingelton von letzter Woche oder sogar letztem Monat. Die immer neue Bewerbung immer neuer Inhalte nimmt alten Inhalten den Wert. Anreize werden gezielt auf die jeweils „neue“ Ware ausgerichtet. Aktualität ist ein wichtiger Faktor und wird gezielt in die Imagebildung durch Klingelton-Charts eingebaut. Dies ändert aber primär nichts am Bereicherungsgegenstand. Anders als eine reine Dienstleistung kann der Klingelton in der Gestalt seiner technischen Signale – wie bei Internet-Downloads – rückstandslos zurückgegeben werden. Nur wer eine „rückstandslose” Rückgabe für ausgeschlossen hält, kommt zu einem Wertersatz nach § 818 Abs. 2 für den Klingelton selbst.

Klingeltöne sind aber keine Ware, in deren Existenz allein der Wert liegt. Die Nutzungsmöglichkeit des Klingeltons stellt wie bei einer Tageszeitung das entscheidende Merkmal dieser Ware da. Der Gebrauchsvorteil des Klingeltons liegt in der Möglichkeit, den Klingelton – regelmäßig mit Eingehen eines Anrufs – abspielen zu lassen. Das Gesetz berücksichtigt dies. Neben der Herausgabe des erlangten Etwas ist der Kunde auch zur Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB verpflichtet. Herauszugeben sind aber nur tatsächlich gezogene Nutzungen. Ob der Klingelton tatsächlich (wenn auch nur vorübergehend) genutzt wurde oder sofort nach dem Download in Vergessenheit geraten ist, entscheidet darüber, ob tatsächlich gezogene Nutzungen vorliegen, die herauszugeben sind. Tatsächliche Nutzungen für Zeiträume in der Vergangenheit aber sind verflossen und gehören der Vergangenheit an. Sie lassen sich nicht mehr herausgeben. Man muss daher hinsichtlich tatsächlicher Nutzungen folgerichtig zu § 818 Abs. 2 BGB fortschreiten. Kann der Klingeltonnutzer beweisen, dass er keine tatsächlichen Nutzungen gezogen hat, so entfällt natürlich auch ein Wertersatz.

Das erlangte Etwas kann zum anderen aber auch in der Möglichkeit zu Abruf und Nutzung unter einem Abonnementvertrag liegen. Regelmäßig verzahnt sich die (ungenutzte) Abruf und Nutzungsmöglichkeit mit dem tatsächlich genutzten Download, wenn der Kunde das „Paket” der Klingeltonanbieter nicht vollständig wöchentlich oder monatlich ausschöpft. Bei einem solchen Abonnement kann der genutzte Teil des Pakets, also der erfolgte Download des Klingeltons, wie bei dem zuvor dargestellten Einzeldownload herausgegeben werden; ggf. muss für tatsächliche Nutzungen ein Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB erfolgen. Ungenutzte Abruf- und Nutzungsmöglichkeiten lassen sich für in der Vergangenheit liegende Zeiträume indes nicht mehr herausgeben, ebenso wenig wie ein nicht mehr im Besitz des Kunden befindlicher Klingelton. Daher ist eine gegenständliche Herausgabe des Bereicherungsgegenstandes unter § 818 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Auch für diesen Teil ist Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu diskutieren.

2. Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB

Der nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzende Wert ist grundsätzlich der objektive Verkehrswert. Objektiver Verkehrswert ist die übliche, ersatzweise die angemessene Vergütung, die bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme des in Rede stehenden Rechtsguts zu entrichten wäre. Das Recht bedient sich hier, um seine eigenen Lücken zu füllen, eines Verweises auf den Markt. Klingeltonfälle zeigen aber ein intrikates Problem, das bisher im Bereicherungsrecht kaum je erkannt, geschweige denn diskutiert wurde: Marktwerte beinhalten auch die Gewinnmargen der Anbieter. Bei einem funktionierenden Markt halten sich die Gewinnmargen in Grenzen und sind deshalb auch bereicherungsrechtlich zu akzeptieren. Auf einem funktionierenden Markt ist die Marktgegenseite hinreichend stark und bildet ein hinreichendes Gegengewicht, um die Gewinnmargen nicht nach oben explodieren zu lassen. Denn die Marktgegenseite kann bei funktionierendem Wettbewerb auf die Angebote anderer Anbieter ausweichen. Bei oligopolistischen Märkten aber ist dies nicht der Fall. Bei unwirksamen Verträgen ist der objektive Verkehrswert oder Marktpreis nicht automatisch mit dem Vertragspreis gleichzusetzen. Das vertraglich vereinbarte Entgelt kann nicht mehr als ein Indiz für Angemessenheit und Üblichkeit der vereinbarten Vergütung abgeben.

a) Oligopolistischer Charakter des Marktes für Klingeltöne

(Angebots-)Oligopolistische Märkte sind dadurch gekennzeichnet, dass es zwar viele Nachfrager, aber nur wenige Anbieter gibt. Gerade weil es nur wenige Anbieter gibt, hat jeder von ihnen eine gewisse Marktmacht. Im Bereich der Klingeltöne ist die Zahl der Anbieter begrenzt; im Gegensatz zu Telefonmehrwertdiensten63sind die Markteinstiegskosten für ein Ausufern der Anbieterzahl zu hoch. Die Anbieter Jamba! und ZED gelten als Marktführer in Deutschland. Sie fallen insbesondere durch aggressive Werbung im Fernsehen und in den Printmedien auf. Anbieter mit eigenständigen Marken wie Ringtoneking oder Viva TV Liederladen verschleiern das Oligopol, da sich hinter beiden Marken ein Service des Marktführers Jamba! versteckt. Berücksichtigt man dies, so ist die Zahl der Anbieter auf die genannten zwei marktbeherrschenden Anbieter sowie eine kleine Zahl weiterer Anbieter, wie Mobilfunknetzbetreiber (z.B. Vodafone) oder Zeitschriftenverlage mit vordergründig eigenständigem Angebot (z.B. Bravo) beschränkt. Bei den Zeitschriftenverlagen bliebe ebenfalls zu fragen, inwieweit es sich wirklich um ein eigenständiges Angebot handelt und ob nicht eine fremdeingekaufte Dienstleistung vorliegt. Man kann sich kaum vorstellen, dass eine Zeitschrift, die zu erheblichen Teilen von den Einkünften lebt, die sie aus Werbeanzeigen von Klingeltonanbietern bezieht, ein echtes Konkurrenzangebot zum Angebot ihrer besten Werbekunden betreibt.

Das Kartellrecht bietet konkret eine große Hilfe: Zwei oder mehr Unternehmen sind nach § 19 Abs. 2 S. 2 GWB marktbeherrschend, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder eine überragende Marktstellung innehaben. In § 19 Abs. 3 S. 1 GWB stellt das Kartellrecht die Vermutung auf, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. § 19 Abs. 3 S. 2 GWB ergänzt dies durch eine Vermutung, dass Oligopolisten als marktbeherrschend gelten, wenn drei Unternehmen 50 % oder fünf Unternehmen 66,6 % des Marktes unter sich ausmachen. Selbst wenn sich die Marktanteile innerhalb eines Oligopols asymmetrisch verteilen sollten, spricht dies nicht automatisch für die Existenz eines Binnenwettbewerbs innerhalb des Oligopols.66Fehlender Binnenwettbewerb kann sich vielmehr aus weitgehenden Verflechtungen und aus den gleichgerichteten Interessen der Oligopolmitglieder ergeben. Dies gilt umso mehr, je enger das Oligopol ist, d.h. je mehr die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens durch die geringe Zahl der Oligopolmitglieder erleichtert würde. Marktmacht kann sich auch über eine von der Marktgegenseite nicht ohne weiteres zu durchschauende Mehrmarkenstrategie entfalten. Soweit sich dies beobachten lässt, sind solche Faktoren im Markt für Klingeltöne gegeben. Der Markt ist in seinem gegenwärtigen Zustand als oligopolistisch anzusehen. Jedenfalls die beiden Marktführer sind als marktbeherrschend einzustufen.

b) Das Problem der Oligopolrenten bei Marktversagen

Bei oligopolistischen Märkten aber kann ein Marktversagen vorliegen, wenn die Marktmacht der Anbieter so hoch ist, dass es zu einer Preisführerschaft oder Preisstarrheit gekommen ist. Bei der Preisführerschaft wird der Oligopolist von den anderen Anbietern als Preisführer anerkannt. Die Marktteilnehmer verändern ihre Preise erst dann, wenn der Preisführer den Preis verändert hat. Die Marktführer dienen als Vorbildfunktion für andere, kleinere Anbieter. Gerade im bestehenden Klingeltonmarkt sind nennenswerte Abweichungen in der Preisstruktur oder ein ruinöser Preiskampf zwischen kleineren Anbietern und den Marktführern nicht festzustellen, so dass sich bereits eine Preisführerschaft der Oligopolisten eingestellt hat. Unter den Oligopolisten selbst kann es zu einer Preisstarrheit kommen, da es bei gleich starken Konkurrenten keiner wagt, seine Preisstrategie zu ändern, weil er fürchtet, dass die Konkurrenz seine Strategie durchkreuzt. Durch Preisführerschaft und -starrheit stellt sich kein Marktgleichgewicht ein. Marktführer können Oligopolrenten durchsetzen. Sie können dementsprechend hohe Preise durchsetzen, in denen ein erheblicher Aufschlag enthalten ist – eben die Oligopolrente. Ein Marktpreis mit Oligopolrenten spiegelt kein Marktgleichgewicht wider. Er bildet nicht das Ergebnis eines korrekten Preisbildungsprozesses ab, dem man eine Richtigkeitsgewähr gleichsam kraft Verfahren zuschreiben könnte.

Auf den Markt darf das Recht nur verweisen und der Ergebnisse des Marktes darf sich das Recht nur bedienen, wenn der Markt funktioniert. Wann ein Markt nicht funktioniert, anders formuliert: wann ein Markt versagt, lässt sich nach normativen Maßstäbe beantworten. Die Antwort gibt gerade die am Spezifischsten auf Märkte bezogene Rechtsmaterie: das Kartellrecht. Kartellrecht ist Marktregulierungsrecht. Es greift ein, wenn der Markt nicht funktioniert. Es korrigiert, wenn der Markt strukturell versagt. Sofern ein kartellrechtlicher Eingriffstatbestand verwirklicht ist, muss sich dies auch im Zivilrecht niederschlagen. Das Zivilrecht darf nicht Ergebnisse eines Marktes akzeptieren und sich diese qua Verweisung zu eigen machen, welche das Kartellrecht missbilligt. §§ 33; 34a GWB mögen zwar die zivilrechtlichen Ansprüche, die aus einem Kartellrechtsverstoß folgen, prinzipiell abschließend regeln, aber sie versperren dem Zivilrecht keineswegs, kongruente Wertungen mit dem Kartellrecht zu verfolgen. Hier geht es nicht um Ansprüche wegen eines Kartellrechtsverstoßes, sondern um die Bewertung von Positionen. Hier assistiert das Kartellrecht dem Zivilrecht und spielt mit dem Zivilrecht zusammen. Marktbeherrschende Unternehmen müssen sich der kartellrechtlichen Ausbeutungskontrolle stellen. Es besteht zwar keine Vermutung, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktstellung benutzen, um erhöhte Preise durchzusetzen. Jedoch dokumentiert das Kartellrecht Misstrauen gegenüber ihrer Preisgestaltung.

c) Marktpreis, hypothetischer Wettbewerbspreis, Gestehungskosten und gerechter Wert

Ein Einwand liegt nahe: Die Suche nach einem wahren Wert scheint die Suche nach dem gerechten Wert, nach dem iustum pretium zu sein. Daran sind Juristen seit jeher gescheitert und haben sich deshalb auf den Marktpreis als Referenzwert zurückgezogen. Der Markt soll abbilden, was eine Marktgegenseite zu zahlen bereit ist. Die Zahlungsbereitschaft der Marktgegenseite soll gleichsam signalisieren, was man sich objektiv zu ermitteln nicht zutraut. Genau dies setzt aber eine „richtige“ und marktkonforme Preisbildung und damit einen funktionierenden Markt voraus. Funktioniert der Markt nicht, so mag ein bestimmter Preis üblich sein – er spiegelt bloß nicht den gesuchten Wert wider. Marktpreis und Wert klaffen dann auseinander. Eine Oligopolrente identifizieren zu können bedeutet, dass man gleichsam den „Aufschlag“ des nicht funktionierenden Marktes bestimmen kann. Dies bestätigt wiederum die Kongruenz mit dem Kartellrecht: Das Kartellrecht kennt Preiskartelle, und es kennt die Ausbeutungsfälle des § 19 Abs. 4 Nrn. 2 und 3 GWB. Ein Missbrauch von Marktmacht liegt nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Hs. 1 GWB insbesondere vor, wenn marktbeherrschende Unternehmen Entgelte fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. In diesem Zusammenhang kennt und benutzt das Kartellrecht auch den hypothetischen Wettbewerbspreis. Dessen bedient sich insbesondere § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. In § 19 Abs. 4 Nr. 2 Hs. 2 GWB wird mit der Vergleichsmarktmethode sogar eine indizielle Berechnungsmethode angeführt. Normativ kapituliert die Rechtsordnung insgesamt gerade nicht vor der Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises. Der Kartellgesetzgeber, also der primär berufene Gesetzgeber der spezifischen Marktregulierung und der Eindämmung von Marktversagen, geht vielmehr von der Berechenbarkeit des hypothetischen Wettbewerbspreises aus. Hypothetischer Wettbewerbspreis ist der Preis, der für das in Rede stehende Gut auf einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb zu zahlen wäre. Erweitert gedacht sollte man auf einen funktionstauglichen Markt ohne Marktversagen abstellen. Vergleichsmärkte können räumliche, sachliche oder zeitliche Vergleichsmärkte sein. Zeitliche Vergleichsmärkte kommen für Handyinhalte kaum in Betracht, weil der Markt für diese Produkte von Anfang an eine problematische Oligopol-, zeitweise wohl sogar Monopolstruktur aufwies. Einen sachlichen Vergleichsmarkt zu finden fällt ebenfalls sehr schwer. Denn was ließe sich mit Klingeltönen und Handyinhalten vergleichen? Diese Produkte erfüllen ganz spezifische Funktionen, die sich eher als ästhetisch und zudem als volatil bezeichnen lassen. Es blieben räumliche Vergleichsmärkte. Der Markt für Klingeltöne ist bundesweit einheitlich und weist keine regionalen Differenzierungen auf. Angesprochen sind Nachfrager bundesweit über bundesweit erreichbare Medien. Daher müsste man räumliche Vergleichsmärkte eigentlich im Ausland suchen. Ein Gewinnbegrenzungskonzept ist im Kartellrecht eine Option und lässt sich hier ebenfalls verfolgen. Es versucht, unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des Kapitals, angemessener Kosten, eines angemessenen Risikozuschlags und anderer Faktoren, den richtigen Preis für das Gut zu ermitteln; exzessive Gewinne gelten ihm als Über-schreitung des Wettbewerbspreises.

Gegen den Einwand, dass die Vergleichsmarkt- und Gewinnbegrenzungsmethode wenig praktikabel, weil sehr aufwendig ist, spricht die Beweislastverteilung: Die Überlegungen zur möglicherweise gestörten Preisbildung auf oligopolistischen Märkten helfen dem einzelnen Kunden nur dann, wenn er nicht mit prohibitiv hohen Darlegungs- und Beweislasten belastet ist. Grundsätzlich trifft den Kondiktionsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den ersatzweise geschuldeten Wert des ursprünglichen Kondiktionsgegenstands. Dies umfasst auch die Darlegungs- und Beweislast für den einschlägigen, in der Realität existierenden Marktpreis. Der Kondiktionsschuldner hat dann darzulegen und zu beweisen, dass der Markt gestört ist und dass ein kartellrechtlicher Eingriffstatbestand vorliegt, genauer: dass die tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen eines kartellrechtlichen Eingriffstatbestandes gegeben sind. Dies ist dem Kondiktionsschuldner günstig, und deshalb wird er nach der Rosenberg’schen Regel belastet. Es entspricht auch der allgemeinen Verteilung, wenn kartellrechtliche Tatbestände für einen Zivilprozess in Rede stehen. Im Zivilprozess steht man aber vor dem Problem begrenzter Erkenntnismöglichkeiten und potenziell prohibitiv hoher Ermittlungskosten für die einzelne Partei. Anders als eine Kartellbehörde hat eine Partei in einem Zivilprozess keinen Marktüberblick und kann nicht auf Ressourcen zurückgreifen, die eine vergleichsweise vollständige Erfassung von Vergleichsmärkten gewährleisten würden. Der Umfang der Substantiierungspflicht ist dem anzupassen. Er richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und findet seine Grenzen im subjektiven Wissen der betreffenden Partei und in der Zumutbarkeit weiteren Vorbringens. Umgekehrt besteht auch keine allgemeine Darlegungspflicht des potenziell marktbeherrschenden Unternehmens, wenn es eigentlich nicht darlegungs- und beweisbelastet ist. Hinsichtlich des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung helfen dem Kunden natürlich die Vermutungen aus § 19 Abs. 3 S. 1 bzw. S. 2 GWB, die eine Umkehr der Beweislast bewirken.

d) Parallelwertung mit §§ 612 Abs. 2; 632 Abs. 2; 653 Abs. 2 BGB

Ein weiterer Einwand bleibt zu bedenken: §§ 612 Abs. 2; 632 Abs. 2; 653 Abs. 2 BGB rekurrieren für die Wertbemessung bei Dienst- und Werkverträgen auf das im Markt Übliche. Sie bezeichnen einen Maßstab, der hilfsweise auch bei § 818 Abs. 2 BGB zum Zuge kommt: Für Dienstleistungen ist die übliche Vergütung zu erstatten, hilfsweise (d.h. bei Fehlen einer üblichen Vergütung) eine angemessene Vergütung. Indizieren §§ 612 Abs. 2; 632 Abs. 2; 653 Abs. 2 BGB also nicht, dass es nur auf das tatsächlich Übliche ankommen soll, gleich wie dieses gebildet wird? Wechselt man die Perspektive, so lässt sich die Frage weit schärfer und drastischer formulieren, zumal mit einer leichten polemischen Überspitzung: Wird der Marktgedanke so verabsolutiert, dass man auch über dessen inhärente Schwächen und immanente Grenzen hinwegzugehen bereit ist? Dass man Märkten nicht blind vertrauen soll, zeigt das staatliche Marktregulierungsrecht. Das Kartellrecht als Institut ist nachgerade Norm gewordener Ausdruck des legislativen Misstrauens gegen ein freies Spiel der Marktkräfte. Das freie Spiel darf nicht zum allzu freien Spiel werden, sondern braucht seine Regeln und Grenzen. Gerade bei § 612 Abs. 2 BGB ist dies anerkannt: Der Ortsgebrauch, das am Ort Übliche, ist unbeachtlich, wenn er unangemessen ist, z.B. auf dem Ausnutzen einer Machtstellung, dem Ausnutzen eines Machtungleichgewichts zwischen den Parteien oder einer Monopolstellung beruht. Das Übliche ist zunächst zu betrachten – aber es ist auf der zweiten Stufe einer Angemessenheitskontrolle zu unterziehen, sei es auch nur im weiten Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB. Der scheinbare Einwand entpuppt sich im Gegenteil als weitere Stärkung der Brücke zwischen Zivil- und Kartellrecht: Was das eine normativ missbilligt, kann das andere nicht billigen.

e) Üblicher und angemessener Preis

Was üblich ist, muss nicht angemessen sein. Das Angemessene setzt sich aber gegen das Übliche durch, sofern das Übliche nicht angemessen ist. Die Rechtsordnung darf sich nicht über offene Tatbestände Unangemessenes zu Eigen machen. Sie muss insoweit eine Angemessenheitskontrolle walten lassen. Sie darf weder blind verweisen noch unbesehen importieren. Sie muss im Ergebnis Gerechtigkeit und Angemessenheit an die erste Position stellen. Verlegenheitslösungen (wie es eine Verweisung auf den Markt ist) dürfen nicht mit den Zielen und Zwecken des Rechts kollidieren. Das Recht muss in sich Gerechtigkeit anstreben und darf nicht Unangemessenes, also Ungerechtes, unterstützen.

Konkret ist es Aufgabe der Rechtsprechung zu bestimmen, wie hoch der gerechte Wert für die reine Abruf- und Nutzungsmöglichkeit eines Klingeltons ist. Dieser kann per se schon nicht mit dem Marktwert eines Klingeltonabonnements gleichgesetzt werden. Von dem Marktwert – genauer gesagt von dem, was als gerechter Wert zu bestimmen ist – ist ein Abzug vorzunehmen. Im Marktwert ist nicht nur die Möglichkeit zu Abruf und Nutzung enthalten; der Preis bestimmt sich gerade danach, dass die Klingeltöne auch abgerufen werden. Abonnements werden nicht wegen der Option auf den Abruf gekauft, sondern weil ein Abruf durchgeführt werden soll. Die reine Abruf- und Nutzungsoption hat keinen hohen Wert, weil Klingeltöne als Ware jederzeit und überall heruntergeladen werden können. Die Ware wird nicht vergriffen sein. Der Kunde hat auch keinen Vorteil dadurch, dass er schneller an die Ware kommt, noch ist die Option für ihn wegen steigender Preise sinnvoll. Anders formuliert: Die in dem Abonnement verkörperte Abruf- und Nutzungsmöglich-keit wird also nicht deshalb entgeltlich erworben, weil darin für sich ein Nutzen liegt. Der wahre Nutzen liegt nur in dem Abruf der Klingeltöne, der – so wird es suggeriert – in der Summe günstiger als ein Einzelkauf sein soll. Und hier schließt sich der Kreis: Günstiger kann es für den Kunden nur dann sein, wenn auch tatsächlich der Klingelton bezogen wird. Gerade darauf sind Klingeltonabonnements angelegt. Übertragen auf einen Kaufvertrag über Waren bedeutet dies: Ist der Kaufvertrag geschlossen, die Ware aber noch nicht ausgeliefert (oder aus Sicht des Käufers noch nicht „abgerufen”), so ist der Käufer zwar gegen Kaufpreiszahlung um die Option der Warenauslieferung bereichert; gleichzusetzen mit dem eigentlichen Wert der Ware ist dies bei weitem aber nicht.

Ähnliches gilt für den Wert der erfolgten Nutzung beim Einzelkauf. Die tatsächliche Nutzung hat freilich einen deutlich höheren Wert als die reine Nutzungsmöglichkeit. Die Nutzung des Klingeltons im Einzelkauf ist aber nur ein Teilaspekt des Ganzen. Die Ware als solche, der Klingelton, kann herausgegeben werden. Dieser Aspekt darf hier, auch wenn es sich bei Klingeltönen um etwas nicht Fassbares handelt, nicht außer Acht gelassen werden. So ist eben auch – um bei dem Beispiel mit der Tageszeitung zu bleiben – die Nutzung, also der Gebrauchsvorteil, der Tageszeitung vordergründig; der materielle Wert der herauszugebenden Zeitung geht aber nicht gegen Null. Veraltete Sachen mögen zwar weniger attraktiv, aber dennoch existent und damit in gewissem geringeren Maße werthaltig sein.

f) Zwischenergebnis

Im Falle des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB ist die Wertbestimmung bei Klingeltönen Aufgabe und Herausforderung zugleich. Der Marktpreis für Klingeltöne kann aus zweierlei Gründen nicht herangezogen werden: Zum einen spiegelt der Marktpreis nicht den Wert der Klingeltöne wider. Kartell- und Zivilrecht müssen hier zusammenarbeiten und eine Rechtseinheitlichkeit schaffen. Zum anderen wird bei bezogenen Klingeltönen regelmäßig nur der Wertersatz für die tatsächliche Nutzung, nicht aber für die Ware selbst, bestimmt. Beim Abonnement spitzt sich dies zu, wenn der Wertersatz für die Abruf- und Nutzungsmöglichkeit festzusetzen ist, die allein kaum einen Wert hat.

IV.  Relevante Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB?

Einen Kondiktionsanspruch in Gestalt eines Wertersatzanspruchs zu bejahen heißt im Bereicherungsrecht nicht automatisch, dass dieser Anspruch auch durchschlagen müsste. Vielmehr muss er sich dem von Amts wegen zu beachtenden Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB stellen.

1. Entreicherung, Saldotheorie und Ausnahme zu Gunsten Minderjähriger

Soweit bisherige Stellungnahmen bis zu § 818 Abs. 3 BGB durchgedrungen sind, haben sie zumeist eine Entreicherung der Kundenseite schnell bejaht, ohne dies näher zu begründen. Die Lage ist indes komplexer, wenn man sie bereicherungsrechtlich korrekt angeht. Denn hier geht es um die Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages. Bekanntermaßen wird die Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB bei der Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge durch die Saldotheorie in ihren verschiedenen Spielarten eingeschränkt. Die Saldotheorie wurde einst spezifisch entwickelt, um Ungerechtigkeiten entgegenzuwirken, die sich aus einer strikten Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB ergeben könnten. Die Saldotheorie ist seinerzeit als partielle Ausnahme zu § 818 Abs. 3 BGB entstanden. Die Rechtsprechung korrigierte mit ihr das als unbillig empfundene Gesetz. Die Risikozuweisung des § 818 Abs. 3 BGB wird insoweit als nicht überzeugend empfunden und deshalb korrigiert. Auf der anderen Seite sind wiederum Ausnahmen von der Saldotheorie anerkannt. Sie greifen dann ein, wenn besondere Schutzzwecke dies gebieten. Soll eine Partei bewusst privilegiert sein, so soll sie dieses Privileg auch durch die Saldotheorie nicht einbüßen. Die wichtigste Ausnahme von der Saldotheorie begründet der Minderjährigenschutz. Zu Lasten Minderjähriger wird die Saldotheorie gemeinhin nicht angewendet; vielmehr soll der Minderjährige seinen Schutz und seine Privilegien genießen können. Minderjährige sind durch die analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB im Bereicherungsrecht ebenso zu schützen wie bei einem Vertragsschluss. Seine Interessen sind höher gewichtet als jene der Gegenpartei. Der Minderjährige kann seine erbrachte Gegenleistung in vollem Umfang zurückverlangen, selbst wenn der Bereicherungsgegenstand noch in seinem Vermögen ist. Bereicherungsrechtlich kann § 818 Abs. 3 BGB dem Minderjährigen also in vollem Umfang zu Gute kommen, auch wenn er seinerseits voll bei seinem Schuldner kondizieren kann.

Entreichert ist der Kondiktionsschuldner, wenn der Bereicherungsgegenstand nicht mehr vorhanden ist und keine noch vorhandenen Vermögensvorteile geschaffen wurden. Insbesondere bei einem Klingeltonabonnement ist die Abruf- und Nutzungsmöglichkeit als Bereicherungsgegenstand erloschen; diese bezieht sich immer nur auf einen gewissen Zeitraum (regelmäßig eine Woche oder einen Monat). Ein dauerhafter Wert ist auch nicht in das Vermögen des Minderjährigen übergegangen. Hinsichtlich des Wertersatzes für die Nutzung eines Klingeltons ist zu berücksichtigen, dass sich die Nutzung als solche nicht gegenständlich im Vermögen niederschlägt. Eine fortbestehende Bereicherung kann also nur gegeben sein, wenn der Kündigungsschuldner Aufwendungen erspart hat, die er ansonsten getätigt hätte. Lägen die ursächlichen Unwirksamkeitsgründe nicht vor, so müsste demzufolge gleichwohl eine finanzielle Aufwendung für Klingeltöne erfolgt sein. Eine solche Aufwendung wäre aber gerade nicht eingetreten, da die Unwirksamkeitsgründe Situationen beschreiben, die dem Minderjährigen den Erwerb von Klingetönen untersagen, jedenfalls nicht gestatten. Es wäre also nicht zum wirksamen Klingeltonerwerb gekommen, so dass dem Minderjährigen keine ansonsten getätigten Aufwendungen erspart geblieben sind. Der Entreicherungseinwand des § 818 Abs. 3 BGB liegt demnach vor. Dieser Einwand bleibt dem Minderjährigen jedoch versagt, wenn ihn die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB trifft.

2. Verschärfte Haftung Minderjähriger gemäß § 819 Abs. 1 BGB?

Eine Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB und damit ein Berufen auf Entreicherung ist indes jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als der Kondiktionsschuldner bösgläubig ist und deshalb nach §§ 819 Abs. 1; 818 Abs. 4 BGB verschärft haftet. Neben der Verweisung auf §§ 292; 989 f. BGB und der daraus resultierenden Schadensersatzpflicht ist dies eine der Konsequenzen der verschärften Haftung. Bei einem Minderjährigen als Kondiktionsschuldner scheint man hier in einen weiteren der „klassischen“ Streitstände des Bereicherungsrechts zu geraten, nämlich wann insoweit Bösgläubigkeit vorliege. Indes trügt dieser Schein, und man muss sich auf jenen Streitstand nicht einlassen: Denn unerlässlich ist, gleich welcher Ansicht man folgt, zumindest den Bezugsgegenstand der Bösgläubigkeit herauszustellen: Bösgläubig ist nach § 819 Abs. 1 BGB, wer weiß, dass die ihm erbrachte Leistung ihm in Wahrheit nicht zusteht und dass er diese Leistung mangels Rechtsgrundes nicht endgültig behalten darf. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes schadet nicht. Wer zwar die Tatsachen kennt, aber – insbesondere bei komplizierter Rechtslage – nicht die daraus resultierenden Rechtsfolgen, hat nicht die erforderliche positive Kenntnis. Auf die konkrete Situation angewendet: Minderjährige sind regelmäßig, nicht zuletzt da die Werbung auf sie zugeschnitten ist, nicht bösgläubig. Auch wenn Klingeltonanbieter mit einem Mindestalter von 16 Jahren operieren und der Minderjährige jünger sein sollte, leitet sich daraus für einen Laien nicht die komplizierte Rechtsfolge her. Minderjährige müssen davon ausgehen, dass der Klingeltonvertrag nicht unwirksam ist, auch wenn sie jünger als 16 Jahre alt sind. Aus der Laiensphäre betrachtet liegt die Vorstellung nahe, dass man das, wofür man bezahlt, auch behalten darf. Stellt man auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters analog § 166 Abs. 1 BGB ab, so ändert sich am Ergebnis nichts: Die Eltern wissen oftmals nichts vom Klingelton-Download; auch wenn, liegt dadurch noch keine positive Kenntnis über die Rechtsfolge vor.

V. Ergebnis

Der Minderjährige hat unter keinen Umständen Wertersatz zu leisten. Ein quasivertraglicher Zustand darf unter analoger Anwendung der §§ 104 ff. BGB nicht geschaffen werden. Allein die Herausgabe des Klingeltons kommt in Betracht, sofern der Klingeltonanbieter daran ein Interesse hat und diesen Anspruch als Zurückbehaltungsrecht i.S.d. § 273 BGB gegen den Anspruch des Minderjährigen auf Herausgabe der gezahlten Beträge geltend macht.

D. Effektivität

Der skeptische Beobachter mag allerdings angesichts des ganzen im Bereicherungsrecht zu treibenden Aufwands eines einwenden: Wie hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass wirklich ein Gerichtsstreit um die Rückabwicklung eines Klingeltonvertrages entbrennt? Die gezahlten Beträge werden zumeist unterhalb der „Schmerzgrenze“ der Eltern liegen. Sie werden zumeist keine Höhe erreichen oder gar überschreiten, die es aus der Sicht der Eltern gerechtfertigt erscheinen ließe, Zeit und Mühe auf einen Rechtsstreit zu verwenden. Der normale Privatmensch schreibt kleine Beträge ab und bucht dies unter „Lehrgeld“. Dieses Desinteresse ist sogar rational. Aufwand und möglicher Ertrag eines Prozesses wären disproportional. Verbraucher ziehen gemeinhin nicht vor Gericht. Erst wenn die in Rede stehenden Summen groß genug sind, wenn es sich also – umgangssprachlich gesprochen – lohnt, gehen sie vor Gericht.

Trotzdem ist die Erörterung der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Klingeltonverträgen nicht ohne Bedeutung. Denn für den einzelnen Verbraucher mag es zwar unattraktiv sein, vor Gericht zu ziehen und zurückzufordern. Viele Sandkörner ergeben aber auch einen Sandhaufen, oder salopper ausgedrückt: Kleinvieh macht auch Mist – wenn man es zusammentreibt. Viele kleine Forderungen, die je für sich die „Schmerzgrenze“ nicht überschreiten, können zusammen eine größere Summe ergeben. Der Gesetzgeber hat unlängst das Instrumentarium bereitgestellt, um eine solche Summierung herbeizuführen: Verbraucherverbänden ist es nach Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG in der Neufassung erlaubt, sich Forderungen von Verbrauchern abtreten zu lassen und diese durchzusetzen. Der Verband hat einen hinreichenden Anreiz, tätig zu werden. Er nimmt damit seine Aufgabe wahr. Gerade in einem oligopolistischen Markt kann die Durchsetzung gesammelter Forderungen besonders effektiv wirken. Denn ein solcher Markt lebt von marktstarken Anbietern, die sich nicht ins „Nirwana“ verflüchtigen. Die Anbieter setzen vielmehr auf dauerhaftes Geschäft. Es bestehen keine Durchsetzungsprobleme, weil sich – wie es anders bei Dialern zu beobachten war – Anbieter hinter Schachtelkonstruktionen verstecken würden, im Ausland ansässig sind oder liquidiert werden, sobald man sie anpackt.

E. Fazit

1. Bei endgültig unwirksamen Klingeltonverträgen steht dem Kunden ein Herausgabeanspruch gezahlter Beträge nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB zu.

2. Der Klingeltonanbieter hat grundsätzlich einen Gegenanspruch auf Herausgabe des Klingeltons sowie auf Wertersatz für tatsächliche Nutzungen eines Klingeltons aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1; 818 Abs. 2 BGB einerseits und auf Wertersatz für die Abruf- und Nutzungsmöglichkeit nicht abgerufener Klingeltöne im Abonnement andererseits.

3. Der Wertersatz beläuft sich nicht auf den Marktpreis. Es ist ein unter Berücksichtigung des Kartellrechts gerechter Preis zu ermitteln. Von diesem ist ein Abzug vorzunehmen, da der Bezugspreis mehr Komponenten enthält, als die hypothetische Abruf- und Nutzungsmöglichkeit beim Abonnement bzw. die tatsächliche Nutzung des Klingeltons.

4. Der Wertersatz des Klingeltonanbieters ist ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner wie zumeist minderjährig ist. Wer sich vertraglich nicht zu einer Gegenleistung verpflichten kann, kann durch das Bereicherungsrecht nicht zu einem wirtschaftlich der Gegenleistung entsprechenden Wertersatz verpflichtet werden; dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil regelmäßig eine Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB eingetreten ist.