Schadensersatzhaftung wegen Aufklärungspflichtverletzung bei realkreditfinanzierten Immobilien(fonds)geschäften

Von PD Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt a.M.

Die Rechtsprobleme um die Rückabwicklung realkreditfinanzierter Immobilien(fonds)geschäfte gehören seit Jahren zu den umstrittensten Themen des Zivil- und Bankrechts. Die hier untersuchten Rechtsstreitigkeiten drehen sich um die Rechte von Anlegern, die Realkreditverträge gemäß HWiG (§§ 312, 355 BGB) widerrufen haben. Besondere Aufmerksamkeit verdient dabei die Schadensersatzhaftung wegen Aufklärungspflichtverletzung und die diesbezügliche Beweisproblematik. Für die Bewertung der aktuellen Rechtsprechungsentwicklung sind insbesondere die Grundsatzurteile des XI. BGH-Senats vom 25.04.2006 (vgl. A.I.) sowie vom 16.05.2006 (siehe A.II.) von großer Bedeutung und rechtfertigen eine erneute Betrachtung (A.III.). Dies folgt daraus, dass die nachfolgende Judikatur, die Rechtsprechungsvereinheitlichung auf dem Gebiet der Rückabwicklung kreditfinanzierter Immobiliengeschäfte fortsetzt und konturiert (dazu B.). Während die Auffassung des XI. BGH-Senats zur „Verbundgeschäftslösung“ weiterhin Bedenken –insbesondere in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht – begegnet, werden im Schrifttum die Ansätze der Rechtsprechung zu einer (limitierten) „Schadensersatzlösung“ einschließlich der korrespondierenden Fragen zur Darlegungs- und Beweislast lebhaft diskutiert, so dass die weitere Entwicklung der Judikatur aufmerksam zu beobachten ist (C.).

A. Gemeinschaftsrechtliche Grundprobleme der BGH-Rechtsprechung

Die Bedeutung der Rechtsprechung des XI. BGH-Senats vom 25.04.2006 und 16.05.2006 folgt vor allem aus zwei Aspekten: Während die Ausführungen zur „Verbundgeschäftslösung“ nach wie vor Bedenken insbesondere in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht aufwerfen, ist die Judikatur zu einer „Schadensersatzlösung“ zwar diskussionswürdig. Probleme wirft jedoch vor allem die Verengung der Schadensersatzhaftung auf die Fälle arglistiger Täuschung auf, und zwar insbesondere im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlich problematische Verfehlung der EuGH-Vorgaben.

I. Grundsatzurteile des BGH vom 25.04.2006

Die Entscheidungen des BGH vom 25.04.2006 verdienen im Hinblick auf die weitere Rechtsprechungsentwicklung besondere Beachtung. Die grundsätzliche Bedeutung folgt daraus, dass diese Urteile zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung auf dem Gebiet der Rückabwicklung kreditfinanzierter Immobiliengeschäfte geführt haben, indem die „Verbundgeschäftslösung“ zugunsten einer einschränkten „Schadensersatzlösung“ (vgl. 2.) abgelehnt wird.

Im Hinblick auf die „Verbundgeschäftslösung“ ist anzumerken, dass der XI. Senat unter der Annahme einer Haustürsituation zwar ein Haustürwiderrufsrecht der Anleger gem. § 1 Abs. 1 HWiG (§ 312 Abs. 1 S. 1 BGB) bejaht. Hierbei kommt es (zu Recht) auch nicht mehr auf eine subjektive Zurechnung analog § 123 Abs. 2 BGB an. Diese Prämisse bedingt die Rückabwicklung nach § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG (§§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1, 355 BGB), die sich gemäß der ständigen Judikatur des XI. Senats auf die Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrags sowie auf dessen marktübliche Verzinsung richtet. Der XI. BGH-Senat bekräftigt in den zentralen Fällen des Widerrufs eines Immobiliardarlehensvertrages jedoch seine bisherige (restriktive) Judikatur: Danach dürfe der Darlehensnehmer gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Darlehensrückzahlung nicht mit Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern, bei Kreditvertrag und Immobilienerwerb handele es sich um ein Verbundgeschäft. Damit negiert der XI. Senat die Verbundgeschäftslösung in den zentralen „Schrottimmobilien“-Fällen. Dies ist zu kritisieren, da eine sachgerechte Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das verbundene Geschäft (vgl. § 9 Abs. 3, 4, Abs. 2 S. 4 VerbrKrG bzw. §§ 359 S. 1, 358 Abs. 4 S. 3 BGB zum Einwendungsdurchgriff) dazu führt, dass die Rückabwicklung in diesen Fällen direkt zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts stattfinden kann, was auch den Rechtstatsachen bezüglich der einschlägigen Anlagekonzepte7gerecht wird. Kritikwürdig ist insbesondere, dass der Senat maßgeblich auf die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG abstellt: Diese soll in beiden Anlagemodellen – Immobilienfondsbeteiligungen und Immobiliendirekterwerb – auch dann eingreifen, wenn der Anleger ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes übernimmt.

II. Grundsatzurteile des BGH vom 16.05.2006

Die Kernaussage der Grundsatzentscheidungen vom 16.05.2006 (Az: XI ZR 6/04und Az.: XI ZR 48/04) liegt darin, dass der XI. Senat für den Fall der realkreditmäßigen Sicherung eine (eingeschränkte) „Schadensersatzlösung“ wegen Aufklärungspflichtverletzung anerkennt: Nachdem der XI. Senat bereits bisher – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (wie auch der II. BGH-Senat) – in der Umsetzung der EuGH-Vorgaben die „Verbundgeschäftslösung“ bevorzugt hat, favorisiert er für die wichtigen Fälle der realkreditmäßigen Sicherung in seinen Urteilen vom 16.05.2006 eine – gegenüber den im Schrifttum überwiegend diskutierten Varianten – modifizierte „Schadensersatzlösung“, um die er seine Judikatur zu Aufklärungspflichten des Kreditinstituts erweitert. Im Übrigen sieht der XI. BGH-Senat seine bisherige Rechtsprechung auch unter Berücksichtigung der EuGH-Urteile vom 25.10.2005 als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar an.

Insbesondere dieser Aussage gilt es im Folgenden nachzugehen. Hierfür sind die dogmatischen Weichenstellungen für die präferierte „Schadensersatzlösung“ entscheidend: Danach können sich die Verbraucher in den Fällen institutionalisierten „Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen“. Dabei wird die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis des Kreditinstituts von einer arglistigen Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 1. Var. BGB dann (widerleglich) vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Fallumständen offensichtlich ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. Zwar lässt der XI. Senat eine allgemeine Finanzierungszusage nicht genügen, sondern fordert „ständige Geschäftsbeziehungen“ in Gestalt von (allgemeinen) Vertriebsvereinbarungen, Rahmenverträgen oder zumindest konkreten Vertriebsabsprachen. Jedoch werden die diesbezüglichen Beweisprobleme der Praxis berücksichtigt, da die Überlassung von Büroräu-men an Vermittler, die (unbeanstandete) Verwendung von Kreditformularen der Bank durch Vermittler oder die wiederholte Vermittlung von Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts für diese Vermutung ausreichend sind. Noch deutlicher wird das „institutionalisierte Zusammenwirken“, wenn ein gemeinsames Vertriebskonzept mit konkreten Vertriebsanweisungen nachweisbar ist. Das vermittelte Anbieten der Immobilienfinanzierung kann grundsätzlich dann angenommen werden, wenn der Darlehensvertrag nicht aufgrund der Eigeninitiative des Anlegers, sondern im Rahmen des Vertriebsmodells zustande kommt. Diese Vermutung ist im Grundsatz zu begrüßen, weil bei den (gerichts-) bekannten Erwerbermodellen die Vermittler die gesamten Vertragsverhandlungen mit dem Kreditinstitut übernommen haben und daher von der Einholung der Selbstauskunft beim Anleger bis zur Entgegennahme der Finanzierungszusage (allein) tätig waren. Demzufolge wurde entsprechend dem Vertriebsmodell auch jeglicher persönlicher Kontakt zwischen Anlegern und Kreditinstitut vermieden. In den Fällen, die die Merkmale dieser Vermutung erfüllen, kann – bei entsprechender Berücksichtigung der Einzelfallumstände – von einer Aufklärungspflichtverletzung aufgrund konkreten „Wissensvorsprungs“ des Kreditinstituts ausgegangen werden und das Kreditinstitut haftet nach culpa in contrahendo (c.i.c.) bzw. gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz. Dabei sind die geschädigten Anleger nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie wenn die Aufklärungspflichtverletzung nicht erfolgt wäre. Demgemäß wird vermutet, dass wegen fehlender Rentabilität entweder kein Immobilienerwerb (einschließlich der Finanzierung), oder jedenfalls dessen Anfechtung erfolgt wäre; dies ist im Bestreitensfall vom Kreditinstitut zu widerlegen (s.o.).

III. Gemeinschaftsrechtliche Defizite der BGH-Judikatur

Diese Rechtsprechungslinie wird in den nachfolgenden BGH-Entscheidungen bekräftigt und präzisiert: Nachdem der XI. BGH-Senat die „Federführung“ bei der rechtlichen Bewertung der Rückabwicklung kreditfinanzierter Immobilien(fonds) geschäfte übernommen hat, thematisiert dessen Judikatur im Wesentlichen Schadensersatzansprüche der Anleger, vor allem wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, während eine Auseinandersetzung mit der Frage der Rückabwicklung im Vertragsverbund kaum noch (intensiv) stattfindet. Dies zeigt sich daran, dass entsprechende Revisionen im Hinblick auf die getroffenen Grundsatzentscheidungen entweder nicht (mehr) zugelassen werden (vgl. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) oder sich die Urteilsbegründungen des BGH inhaltlich im Wesentlichen auf Verweise auf die o.g. Grundsatzentscheidungen beschränken.

Fraglich ist jedoch, ob diese Rechtsprechung mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts in der Auslegung der EuGH-Urteile vom 25.10.2005 vereinbar ist. Problematisch ist bereits das Verständnis der daraus resultierenden Schutzanforderungen. So negiert der Senat die Auffassung, nach der eine richtlinienkonforme Auslegung die Anwendung der Verbundgeschäftsregeln ermögliche, mit kritikwürdiger Begründung. Im Gegensatz dazu ist die in der Literatur erörterte „Verbundgeschäftslösung“ gemeinschaftsrechtskonform, soweit (gemäß EuGH-Judikatur) die Richtlinie 85/577/EWG, die keine Vorgaben für ein Verbundgeschäft enthält, eine den Finanzierungsverbund berücksichtigende Rückabwicklungslösung gerade nicht ausschließt und sich der verbraucherschützende Widerruf bei dieser Lösung unmittelbar auch nur auf den Darlehensvertrag bezieht (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a der Richtlinie). Dies steht im direkten Zusammenhang mit dem vom EuGH aufgestellten Schutzgebot: So betont die Große Kammer des EuGH (in Sachen Schulte/Badenia) die Notwendigkeit eines Schutzes vor der Realisierung von mit einer Kapitalanlage verbundenen Risiken, wenn der Anleger diese Risiken bei rechtzeitiger Belehrung hätte vermeiden können. Insoweit ist insbesondere auf Sinn und Zweck von Art. 4 Abs. 1 sowie die Schutzanforderung gem. Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 85/577/EWG hinzuweisen. Obwohl der BGH die Notwendigkeit effektiven gemeinschaftsrechtlichen Schutzes bei unterbliebener Haustürwiderrufsbelehrung (mittlerweile) anerkennt, verbindet er dies mit der – unzutreffenden – Einschränkung, dass „der Verbraucher überdies an seine Erklärung zum Abschluss des mit Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Geschäfts noch nicht gebunden war“. Dies hat der EuGH in seinen richtungsweisenden Entscheidungen aber gerade nicht gefordert. Diese zusätzliche, einschränkende Bedingung führt dazu, dass in allen Fällen unterbliebener Belehrung bei kreditfinanziertem Immobilienerwerb die Verletzung der Belehrungspflicht (entgegen Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 85/577/EWG) sanktionslos bleibt, wenn der Immobilienerwerbsvertrag bereits abgeschlossen war. Diese Einschränkung macht den geforderten Verbraucherschutz nicht nur von dem gewählten Anlagemodell im Einzelfall (unangemessen) abhängig, sondern unterläuft die gemeinschaftsrechtlichen Schutzanforderungen gemäß der EuGH-Judikatur vom 25.10.2005 auch im Grundsatz. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Darlehens- und Immobilienerwerbsverträge regelmäßig gemeinsam unter „Haustürbedingungen“ iSv. Art. 1 der Richtlinie 85/577/EWG angebahnt wurden. Angesichts dessen widerspricht das „Schutzmodell“ des BGH nicht nur Sinn und Zweck von Art. 4 Abs. 1, 3 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie, ohne dass es diesbezüglich überhaupt auf ein „Verbundgeschäft“ (iSv. § 9 VerbrKrG) ankommt. Folglich bleibt die „Verbundgeschäftslösung“ also nicht hinter den Vorgaben der EuGH-Entscheidungen zurück. Darüber hinaus stellt die „Verbundgeschäftslösung“ auch keine unzulässige Ausweitung des vom EuGH geforderten Schutzes dar (wie der XI. BGH-Senat meint), sondern verleiht der Verletzung der Belehrungspflicht nur die nötige gemeinschaftsrechtlich geforderte Effektivität des Privatrechtsschutzes. Nach der hier vertretenen Position führt dies zu folgendem Ergebnis: Für den (regelmäßig gegebenen) Fall, dass der Kreditbetrag dem Immobilienverkäufer zugeflossen ist, findet die Rückabwicklung gemäß §§ 9 Abs. 2 S. 4, 7 Abs.4 VerbrKrG, 3 HWiG (in direkter bzw. analoger Anwendung) allein zwischen Anleger und Kreditgeber statt. Die Risikozuweisung an das Kreditinstitut rechtfertigt sich aus dem Einsatz oder der Ausnutzung unzulässiger Vertriebsmethoden. Gemäß Art. 4 und 5 der Richtlinie 85/577/EWG (sowie deren Erwägungsgrund Nr. 6) soll der Anleger vor den Risiken eines Haustürgeschäfts unabhängig davon geschützt werden, ob das aus einem wirtschaftlich mit dem Haustürgeschäft verbundenen Vertrag resultierende Risiko durch eine Widerrufsbelehrung bei Abschluss des Kreditvertrags als Haustürgeschäft (noch) vermeidbar war.

B. Überblick zur jüngsten Rechtsprechungsentwicklung

Wie der nachfolgende Überblick zur jüngsten Rechtsprechungsentwicklung zeigt, bestehen dogmatische Unklarheiten bei der Frage des exakten Grundes und Umfangs der Schadensersatzhaftung des Kreditinstituts. Hervorhebenswert ist dabei insbesondere das BGH-Urteil vom 20.03.2007 (Az.: XI ZR 414/04), da der BGH für die dort behandelten – typischen – Rechtsfragen (selbstreferentiell) auf die Lösungsmuster der zuvor ergangenen Rechtsprechung der letzten Monate verweist – vgl. beispielsweise die nachfolgenden Urteile (vgl. 1.-7.).

I. BGH, Urteil vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 204/04)

Das Urteil vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 204/04) hat in Ergän-zung der o.g. Entscheidung vom 16.05.2006 (Az.: XI ZR 6/04) die Aufklärungspflicht aufgrund „Wissensvorsprungs“ des finanzierenden Kreditinstituts bei institutionalisiertem Zusammenwirken mit dem Verkäufer oder Vertrieb präzisiert: Danach setzt ein konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) beweisbare konkrete unrichtige Angaben des Vermittlers oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus. Außerdem wird eine echte Rechtspflicht des Unternehmers zur Widerrufsbelehrung und die daraus resultierende Haftung aus c.i.c. wegen unterlassener Widerrufsbelehrung grundsätzlich anerkannt, wenngleich die Konsequenzen daraus nicht (immer) stringent gezogen werden (vgl. §§ 280 Abs. 1, 241 BGB). Insbesondere offenbart eine genauere Betrachtung dieser Entscheidung, dass der XI. Senat damit (zu) hohe Hürden für die Schadensersatzhaftung des finanzierenden Kreditinstituts aufstellt: Danach wird eine verschuldensunabhängige (Risiko-) Haftung nämlich ebenso ausgeschlossen wie eine Kausalitätsvermutung, dass die (alleine) mit dem Unterlassen einer (ordnungsgemäßen) Widerrufsbelehrung vorliegende Pflichtverletzung für den geltend gemachten (Anlage-) Schaden ursächlich geworden ist. Vielmehr fordert der Senat, dass der darlehensnehmende Anleger darlegt und beweist, dass er seine kreditvertragsbezogene Willenserklärung auch bei (ordnungsgemäßer) Widerrufsbelehrung widerrufen hätte. Eine Vermutung „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens zu Gunsten des Anlegers wird dabei nicht anerkannt.

Die wesentliche Kritik an dieser Entscheidung bezieht sich auf zwei Aspekte, zum einen auf die fehlende Umsetzung der (gemeinschaftsrechtlichen) Vorgaben aus der Rechtsprechung des EuGH, zum anderen auf die mit dieser Entscheidung begründeten hohen Anforderungen an die Darlegungsund Beweislast des Anlegers: Im Hinblick auf die nationale Umsetzung der EuGH-Vorgaben stellt sich insbesondere die Frage nach der gemeinschaftsrechtlichen Berechtigung der Einschränkung der Haftung auf die Fälle der Arglist. Während der EuGH forderte, dass das Kreditinstitut die Folgen der Risikoverwirklichung aus der Finanzierung bei nicht vorgenommener Widerrufsbelehrung tragen muss, hat der BGH in der o.g. Entscheidung vom 16.05.2006 (Az.: XI ZR 6/04) dieses – vom EuGH typischerweise für das nationale Recht nicht näher konkretisierte – Schutzpostulat dadurch umgesetzt, dass er die (bisher restriktiv angewendete) Fallgruppe der Schadensersatzhaftung „Aufklärungspflicht des Kreditinstituts bezüglich der mit der Kreditverwendung verbundenen Risiken wegen Vorliegens eines konkreten Wissensvorsprungs“ erweitert hat um diejenigen Fälle, in denen Vertrieb oder Vermittler der Anlage den Kreditnehmer arglistig getäuscht haben. Bei unvoreingenommener Betrachtung erweist sich diese Umsetzung bereits prima facie als nicht kompatibel mit den Schutzanforderungen des EuGH, der deutlich auf den Schutzzweck des verbraucherschützenden Widerrufsrechts abgestellt hatte. Das in diesen Fällen typischerweise gegebene bewusste und gewollte Zusammenwirken des Veräußerers (von Fondsanteilen oder Immobiliareigentum) mit Vertrieb und Kreditinstitut kann, aber muss nicht notwendigerweise mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers zusammenfallen. Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Kreditinstituts als Ausnahmefall ist die Kenntnis und Ausnutzung eines risikobehafteten Erwerbs, der in einer Haustürsituation (iSv. § 1 HWiG bzw. § 312 BGB und Art. 1 RiLi 85/577/EWG) angebahnt worden ist. Dies rechtfertigt auch die Zuweisung des Kreditrisikos an das Kreditinstitut, das trotz der Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Anlegers durch Eindringen in seine Privatsphäre keine zumutbare und rechtlich nötige Risikominimierung durch ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung vorgenommen hat. Zutreffend ist dafür in der Literatur das Argument der (materiellen) „Waffengleichheit“ herangezogen worden (Stichwort: „Risikohaftung“ kraft „Risikobeherrschung“): Wenn eine Bank einem atypischen und regelwidrigen Vertrieb ihrer Darlehen „an der Haustüre“ zustimmt (mit der Folge, dass der Kunde u.U. deren Räume nicht von innen sieht, von banktypischen Beratungsleistungen ganz zu schweigen), dann soll dieses Kreditinstitut als beteiligter Profiteur eines solchen atypischen Anlagevorgangs auch diejenigen Risiken tragen, die aus der fehlenden Warnung durch ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung resultieren. Dieses adäquatkausale Risiko aus dem atypischen Anlagegeschäft besteht aber gerade in dem Verwendungsrisiko für den im Strukturvertrieb vermittelten Kredit. Von zentraler Bedeutung für die regelwidrige Haftung des Kreditinstituts aus einem regelwidrigen Anlagegeschäft ist das – gemeinschaftsrechtlich (in der RiLi 85/577/EWG) sanktionierte – Eindringen in die Privatsphäre des Darlehensnehmers für den Abschluss bzw. die Anbahnung des Kreditvertrags als rein anbieterinitiiertes Rechtsgeschäft. Damit ist der Schutzzweck des europäischen und deutschen Haustürwiderrufsrechts tangiert, das den Schutz der rechtsgeschäftlichen Dispositionsfreiheit ebenso wie die Möglichkeit eines Marktvergleichs gewährleisten will. Erst mit der Widerrufsbelehrung (§§ 355 Abs. 2, 312 Abs. 2 BGB) wird der Verbraucher in die Lage versetzt, sein Recht auszuüben. Dieser Schutzzweck besteht aber unabhängig von einer arglistigen Täuschung des Anlegers (vgl. für das nationale Recht § 312, 355 BGB einerseits sowie § 123 BGB und §§ 134 BGB, 263 StGB andererseits), so dass eine Einschränkung des Schutzes (Risikoverlagerung nur bei arglistiger Täuschung) auch dem Schutzzweck des europäischen wie des deutschen Haustürwiderrufsrechts nicht gerecht wird.

Weiterhin sind die hohen Anforderungen an die Darlegungsund Beweislast des Anlegers kritikwürdig, die die prozessuale Realisierbarkeit der Schadensersatzhaftung insgesamt vielfach als zweifelhaft erscheinen lassen: Der XI. BGH-Senat erfordert – neben dem Verschulden – einen konkreten Kausalitätsnachweis der in der Nichtbelehrung liegenden Pflichtverletzung für den geltend gemachten Anlageschaden. Dabei spielt insbesondere die – rechtstatsächlich in diesen Fällen vielfach zufällige – zeitliche Reihenfolge eine zentrale Rolle: Dieser kann bereits dann nicht mehr erfolgreich geführt werden, wenn die Bindung an das Veräußerungsgeschäft bereits vor der Bindung an das Kreditgeschäft eingetreten ist. Dies begründet der BGH mit dem (fehlenden) Schutzzweckzusammenhang zwischen Belehrungspflicht30und Anlageschaden. Der XI. Senat fordert nämlich den konkreten Nachweis des Darlehensnehmers, dass dieser bei ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung auch tatsächlich widerrufen und damit die risikoreiche Anlage nicht getätigt hätte. Auch dieser formale Kausalitätsnachweis steht bei näherer Betrachtung im Widerspruch zu dem Schutzzweck des europäischen wie des deutschen Haustürwiderrufsrechts – und konterkariert dieses Recht sogar: Ausgehend davon, dass das Haustürwiderrufsrecht die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers schützen will, die bereits durch das (zurechenbare) Eindringen in dessen Privatsphäre beim Haustürgeschäft beeinträchtigt wird, muss Anknüpfungspunkt für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden bereits ein Haustürgeschäft ohne ordnungsgemäße Belehrung sein. Allein dies entspricht der Lesart des gemeinschaftsrechtlichen Schutzes durch die o.g. EuGH-Rechtsprechung, die an das rechtlich missbilligte Verhalten durch den risikoreichen Darlehensvertrieb an der Haustür anknüpft. Erst im Hinblick darauf sind die Aussagen des Vertriebs oder Veräußerers näher zu betrachten – und damit die Differenzierung des BGH zwischen „beweiszugänglichen“ und „marktschreierischen“ Angaben und Werturteilen („risikolos“ etc.). Diese Differenzierung erweist sich nämlich bei näherer Analyse des Anknüpfungspunktes für die Haftung des Kreditinstituts als fragwürdige Beschränkung auf die Fälle der Arglist iSv. § 123 BGB. Es sollte daher nicht maßgeblich auf den konkreten Kausalitätsnachweis der in der Nichtbelehrung liegenden Pflichtverletzung für den geltend gemachten Anlageschaden ankommen, sondern auf die Kausalitätsverbindung zwischen Haustürsituation, Nichtbelehrung und konkreter Anlage. Die für diese Kausalitätskette darzulegenden und zu beweisenden Indizien können in der (typischerweise geringen) Kapitalkraft des Anlegers sowie in dem bisherigen Spar- und Anlageverhalten liegen, so dass daraus unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände des Einzelfalles die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens resultiert, wonach der Darlehensnehmer bei ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung Abstand von dem risikoreichen Anlagegeschäft genommen hätte.

Noch fragwürdiger ist die vom BGH geforderte Darlegung zum Verschulden des Kreditinstituts, da es nach dem Schutzzweck des Widerrufsrechts ebenfalls nicht darauf ankommen kann, von welcher Rechtslage das Kreditinstitut bezüglich der Rechtspflicht zur Belehrung ausgegangen ist, wovon abhängt, ob ein verschuldeter Rechtsirrtum vorliegt. Vielmehr stellt das deutsche und europäische Haustürwiderrufsrecht allein objektiv auf die Haustürsituation ab (vgl. Art 1 der RiLi 85/577/EWG sowie § 1 HWiG bzw. § 312 BGB) und nicht auf subjektive Kriterien beim Unternehmer, was bereits für die Zurechnung der Haustürsituation zu einer Rechtspre-chungsänderung geführt hat. Die Fehlvorstellung (der der i.ü. BGH selbst unterlegen ist), dass das Haustürwiderrufsrecht als subsidiär verdrängt wird,36kann daher die Darlegungslast des Darlehensnehmers nicht erhöhen.

Um den gemeinschaftsrechtlichen Problemen abzuhelfen, ist zu fordern, dass bereits der Vortrag des Darlehensnehmers ausreichend sein sollte, dass das Kreditinstitut die Haustürsituation dadurch ausgenutzt hat, dass Darlehensverträge ohne Belehrung über das Widerrufsrecht vertrieben wurden. Das Vertretenmüssen folgt damit bereits aus diesen objektiven Umständen. Der Rechtsirrtum ist daher entweder stets vermeidbar oder das Vertretenmüssen aufgrund der (objektiven) europäischen Vorgaben entsprechend weit – d.h. objektiv im Sinne einer Risikohaftung (vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 1. Var. BGB: „wenn nicht eine strengere Haftung“) – auszulegen. Dies bedeutet für die Darlegungs- und Beweislast der Darlehensnehmer, dass diese alle ihnen bekannten Umstände im Zusammenhang mit Erwerb und Darlehen vortragen müssen, wobei sich dies regelmäßig auf die mitgeteilten Vermittlerangaben beschränken wird. Sind danach mindestens die Indizien belegt, dass der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation als anbieterinitiiertes Rechtsgeschäft geschlossen wurde sowie eine fehlende – ordnungsgemäße – Widerrufsbelehrung sowie bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (z.B. durch Überlassung von Kreditformularen und -unterlagen) vorliegt, sollte abhängig von den Gesamtumständen eine (widerlegliche) Vermutung dafür bestehen, dass die fehlende Widerrufsbelehrung auch für den Anlageschaden kausal ist, unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Kaufvertrag und Darlehensvertrag. Diese Vermutung korrespondiert auch mit dem Schutzzweck des europäischen wie deutschen Haustürwiderrufsrechts, da sie berücksichtigt, dass bei (ordnungsgemäßer) Widerrufsbelehrung die rechtsgeschäftliche Dispositionsfreiheit jedenfalls abstrakt geschützt worden wäre. Es obliegt damit dem Darlehensgeber, sich hier durch den Vortrag anderer Indizien zu entlasten, wobei es auf die Gesamtumstände des Einzelfalls ankommt (z.B. durch Darlegung und Beweis, dass der Anleger das finanzierte Geschäft jedenfalls abschließen wollte, z.B. wegen erstrebter Steuervorteile).

Für den vorliegenden Fall gilt daher: Jedenfalls bei Zugrundelegung dieser (widerleglichen) Vermutung wären die vom BGH geäußerten Zweifel an der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht aufgekommen.

II. BGH, Urteil vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 242/05)

Vor dem Hintergrund dieser restriktiven Haftungsvoraussetzungen erklärt sich auch die Bedeutung des zweiten BGH-Urteils vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 242/05)

Diese liegt in der Konkretisierung des Schutzzwecks der Widerrufsbelehrung: Danach soll der Schutzzweck der Widerrufsbelehrung gerade nicht darin liegen, den über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre die darlehensvertragliche Willenserklärung sofort widerrufen worden. Vielmehr moniert der BGH, dass die – zu Unrecht – unterbliebene Widerrufsbelehrung für den mehrere Wochen früher abgeschlossenen finanzierten Wohnungskaufvertrag nicht, wie erforderlich, kausal geworden sei. Weiterhin soll den (klagenden) Anlegern durch den Erwerb der „werthaltigen“ Eigentumswohnung kein Vermögensschaden i.S.v. § 249 BGB entstanden sein: So bestehe ein Schadensersatzanspruch wegen fehlender Belehrung auch dann nicht, wenn die Anleger den Kaufpreis für die Eigentumswohnung mit Eigenkapitalmitteln hätten finanzieren können und davon durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung abgehalten worden seien. Hier nimmt der Senat zwar ausdrücklich Bezug auf die EuGH-Rechtsprechung vom 25.10.2005 (vgl. insbesondere die Entscheidung in Sachen Crailsheimer Volksbank/Conrads) und betont, dass die Pflicht des Darlehensnehmers, den Nettokreditbetrag zuzüglich marktüblicher Zinsen nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung zurückzuzahlen, mit der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar sei. Diese Verpflichtung gehöre nach dem Schutzzweck der Widerrufsbelehrung nicht zu den Risiken, vor denen die Widerrufsbelehrung schützen soll. Dabei übersieht der BGH jedoch, dass gemäß der EuGH-Judikatur ein Schutz des Verbrauchers in allen Fällen erforderlich ist, in denen die Widerrufsbelehrung nicht oder nicht ordnungsgemäß iSv. Art. 2 RiLi 85/577/EWG (d.h. auch verspätet) erfolgte. Auch diese Beschränkung des Schutzzwecks der Widerrufsbelehrung ist mit den Vorgaben des Gemeinschafts- und des nationalen Rechts nicht vereinbar. Das europäische und deutsche Haustürwiderrufsrecht dient nämlich sowohl dem Schutz vor Überrumpelung, als auch der Gewährleistung der Möglichkeit eines Markt- und Konditionenvergleichs (s.o.). Bei fehlender oder unvollkommener Widerrufsbelehrung wird dieser Schutzzweck gerade tangiert. Folglich entspricht es dem Schutzzweck, den überrumpelten Anleger kompensatorisch so zu stellen, wie wenn er die Möglichkeit zum Markt- und Konditionenvergleich gehabt hätte – mittels Widerrufs und der dadurch eröffneten Möglichkeit einer anderen Finanzierung – oder der Abstandnahme vom Vertrag. Was das problematische Kausalitätskriterium angeht, ist bereits zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Frage der Wirksamkeit einer Bindung an den Veräußerungs-vertrag vor Abschluss des Darlehensvertrages bisher zu wenig präzise analysiert worden ist: In allen Fällen, in denen Darlehensgeber und Veräußerer institutionell zusammengewirkt haben und der Verkäufer arglistig gehandelt hat, muss auch nach der Rechtsprechung des XI. Senats zur Wissenszurechnung bei arglistigem Verhalten die Wirksamkeit der Treuhändervollmachten nach Rechtsscheinsgrundsätzen verneint werden. Dies hat die fehlende Bindung an das Veräußerungsgeschäft mangels wirksamer Vertretung des Anlegers zur Folge. Daneben stellt sich aufgrund der Schutzvorgaben des EuGH aber auch weiterhin die Frage nach der Berechtigung einer strikten Kausalitätsbetrachtung bei institutionellem Zusammenwirken von Veräußerer und Darlehensgeber (s.o.).

III. BGH, Urteil vom 26.09.2006 (Az.: XI ZR 283/03)

Gerade unter dem Aspekt des institutionellen Zusammenwirkens ist das Urteil vom 26.09.2006 (Az.: XI ZR 283/03) von Relevanz. Diese Entscheidung setzt nämlich einen Schwerpunkt auf die kritikwürdige Kausalitätsargumentation. Die Urteilskritik bezieht sich darauf, dass der Senat zum einen die Schadenersatzhaftung der Bank verneint, wenn der Anleger vor dem Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Veräußerungsvertrag gebunden war. Zum anderen lehnt der Senat eine Aufklärungspflicht bei nicht institutionalisiertem Zusammenwirken von Veräußerer und Darlehensgeber ab und legt dabei ein zu restriktives Verständnis des institutionalisierten Zusammenwirkens zugrunde.

Insbesondere verneint der BGH die Kausalität alleine aufgrund der zufälligen zeitlichen Vertragsreihenfolge. Jedoch hat der EuGH (insbesondere in der Sache Crailsheimer Volksbank/Conrads) den Schutz des unbelehrten Verbrauchers nicht davon abhängig gemacht, obwohl in einem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Vorlageverfahren das Veräußerungsgeschäft dem Abschluss des Darlehensvertrags zeitlich vorausgegangen war. Dies wird im Schrifttum selbst von denjenigen Stimmen gesehen, die diese (Über-) Bewertung der zeitlichen Reihenfolge begrüßen. Die Einengung der Schadensersatzhaftung auf diejenigen Fälle, in denen der Darlehensvertrag vor dem Veräußerungsgeschäft erfolgte, verkennt zudem die zugrundeliegenden Rechtstatsachen und berücksichtigt damit nicht die Umstände des Einzelfalles: Die „Schrottimmobilien“-Fälle sind typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der finanzierte Immobilien(fonds) erwerb stets als Komplettlösung mit integrierter Finanzierung offeriert wurde, so dass jedenfalls wirtschaftlich das Erwerbsgeschäft nicht ohne das Finanzierungsgeschäft (und umgekehrt) zustande gekommen wäre. Da die Widerrufsbelehrung gerade vor den Risiken aufgrund der situativen Überrumpelung schützen will, ist eine Schadensersatzhaftung des finanzierenden Kreditinstituts, das nicht ordnungsgemäß über die Risiken dieser – nach Vertrieb und Finanzierung atypischen – Anlage aufklärt, auch unter den Aspekten einer gerechten Risikoverteilung und eines effektiven Verbraucherschutzes gerechtfertigt. Teilweise wird sogar gefordert, eine solche Haftung auch über das institutionalisierte Zusammenwirken zwischen Veräußerer bzw. Vertrieb und Finanzierer hinaus zu bejahen. Dies würde zu einer Schadensersatzhaftung des Kreditgebers gegenüber dem Anleger bei fehlender Widerrufsbelehrung und (jedwedem) Zusammenwirken führen und wird mit der objektiven Ausnutzung der Haustürsituation für die Zwecke des Darlehensgebers begründet. Während die angemessene Sanktionierung der gemeinschaftsrechtlichen Belehrungspflicht (vgl. für die Annahme einer echten Rechtspflicht nur Art. 4 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie: „hat...zu belehren“) für diesen Vorschlag spricht, begegnet die Erweiterung auf rein tatsächliches Zusammenwirken Bedenken im Hinblick auf den grundsätzlichen Ausnahmecharakter einer Haftung des Kreditinstituts wegen Aufklärungspflichtverletzung (gemäß dem Ansatz des XI. Senats). Ein sachgerechter Kompromiss könnte hier in dem Abstellen auf ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen Veräußerer bzw. Vertrieb und Finanzierer liegen. Dieses muss noch nicht „institutionalisiert“ sein, so dass auch das erste Zusammenwirken ausreicht. Auch unter diesem Blickwinkel urteilt der XI. Senat in dieser Entscheidung jedoch zu restriktiv, wenn er den ersten Geschäftskontakt noch nicht als haftungsrelevant ansieht.

IV. BGH, Urteil vom 10.10.2006 (Az.: XI ZR 265/05)

Für die – gemeinschaftsrechtlich irrelevante – Reihenfolge der Bindung des Anlegers ist das Urteil vom 10.10.2006 (Az.: XI ZR 265/05) von Bedeutung: In dieser Entscheidung geht es um das Problem, inwieweit eine umfassende Treuhandvollmacht in einem Treuhandvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft (vgl. § 139 BGB) mit einer in einem Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht zur Aufnahme von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten bildet – mit der Folge, dass die Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung eines (Immobilien-) Fondsanteils zusammenhängenden Verträge gem. § 134 BGB iVm. Art. 1 § 1 RBerG auch die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht erfasst. Zwar verweist der BGH für diese Frage und die nötige Feststellung des Parteiwillens die Sache an das Berufungsgericht zurück. Bemerkenswert ist jedoch, dass der Senat für den Fall der Nichtigkeitserstreckung auch die Prüfung erwartet, inwieweit hierbei eine Rechtsscheinsvollmacht aufgrund der Vorlage einer Durchschrift des Zeichnungsscheins in Betracht komme. Zuzustimmen ist dem BGH zwar bezüglich der Erforderlichkeit eines entsprechenden Parteiwillens für die Nichtigkeitserstreckung, bedenklich ist jedoch der erneute Rückgriff auf die Grundsätze der Rechtsscheinsvollmacht gem. §§ 171, 172 BGB in der konkreten Fallkonstellation. Abgesehen davon, dass eine solche Rechtsscheinsvollmacht kaum mit dem Schutzzweck von § 134 BGB iVm. Art. 1 § 1 RBerG in Einklang zu bringen ist, ist auch die Berechtigung einer Rechtsscheinsvollmacht dogmatisch zu hinterfragen, wenn diese nicht auf das Original, sondern nur auf die Durchschrift gestützt wird. Deutlich wird der Begründungszusammenhang mit dem o.g. BGH-Urteil vom 25.04.2006 (Az.: XI ZR 219/04, s.o.), so dass die daran geäußerte Kritik auch auf das BGH-Urteil vom 10.10.2006 übertragbar ist. Problematisch ist weiterhin, dass sich der XI. Senat nicht nur erneut über diesbezügliche Bedenken des II. Senats hinwegsetzt, sondern diese Rechtsscheinhaftung auch für beide Anlageformen bejaht.

Schließlich zeigt sich die Inkonsistenz der BGH-Rechtsprechung auch in einem anderen, entscheidenden Punkt: In allen Fällen, in denen Darlehensgeber und Veräußerer institutionell zusammengewirkt haben und der Verkäufer arglistig gehandelt hat, muss nach der Rechtsprechung des XI. Senats zur Wissenszurechnung bei arglistigem Verhalten (s.o.) auch die Wirksamkeit der Treuhändervollmachten nach Rechtsscheinsgrundsätzen verneint werden. Dies hat aber die Folge, dass das vom BGH zur Negierung einer Schadensersatzhaftung herangezogene Kriterium der mangelnden Kausalität (s.o.) nicht mehr trägt, da es zuvor gerade zu keiner wirksamen Bindung (weil unwirksamen Vertretung des darlehensnehmenden Anlegers gegenüber dem Darlehensgeber durch den Treuhänder) gekommen ist. Die (zutreffende) Erstreckung der Nichtigkeit der Treuhändervollmachten gem. § 134 BGB iVm. Art. 1 § 1 RBerG auf die damit verbundenen weiteren Vollmachten gem. § 139 BGB führt zu gravierenden Konsequenzen für die regelmäßig vorliegende Vollstreckungsunterwerfung, da die erteilten Prozessvollmachten ebenfalls betroffen sein werden. Aufgrund der Spezialität der §§ 80, 88 f. ZPO scheidet auch eine Rechtsscheinsvollmacht aus (zumal § 89 Abs. 2 2. Var. ZPO wegen regelmäßiger Unkenntnis des Vertretenen kaum eingreift), so dass eine vom Vertreter abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) ebenfalls unwirksam ist.

V. BGH, Urteil vom 17.10.2006 (Az.: XI ZR 205/05)

Neben den weiteren BGH-Urteilen vom 17.10.2006 (Az.: XI ZR 19/0564und XI ZR 185/0565), die sich mit der Relevanz von Art. 1 § 1 RBerG für Geschäftsbesorgung und Schuldanerkenntnis bei einer Immobilienfonds-GbR befassen, geht es in dem Urteil vom 17.10.2006 (mit dem Az.: XI ZR 205/05) um die Frage einer Aufklärungspflicht seitens des Kreditinstituts über Risiken des Strukturvertriebs bei einer „ins Auge springenden Schrottimmobilie“. Ausweislich des Leitsatzes dieser Entscheidung muss die Bank „den kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung, sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gem. § 123 BGB über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche c.i.c. ungefragt hinweisen“. Diese Pflicht zur ungefragten Aufklärung erleichtert die Position des Anlegers prima facie erheblich. Dabei entsprechen die Ausführungen des XI. Senats zur diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast der neuesten Rechtsprechung des Senats bei der Schadensersatzhaftung wegen Wissensvorsprungs: Insbesondere trifft die Bank eine Aufklärungs- und Warnpflicht dann, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrags Kenntnis davon hat, dass für die Bewertung der Immobilie wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden, oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers iSv. § 123 BGB bzw. auf einer (vorsätzlichen) c.i.c. beruht. Zutreffend kann es hierbei nicht darauf ankommen, dass der von den Anlegern geschlossene Kaufvertrag sittenwidrig und nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB), so dass es einer Anfechtung gem. §§ 142 Abs. 1, 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der c.i.c. nicht bedarf. Eine andere Bewertung würde dem Schutzgedanken der diesbezüglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht widersprechen. Im vorliegenden Fall führt bereits die konsequente Anwendung der (o.g.) Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast zu der Annahme einer vorvertraglichen Hinweis- und Aufklärungspflicht des Kreditinstituts aufgrund konkreten Wissensvorsprungs: Dies resultiert daraus, dass die Kenntnis des Kreditinstituts von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis, den vorsätzlichen Falschangaben der für den Veräußerer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den Wert der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird. Dabei ist hier von Bedeutung, dass die mangelnde Werthaltigkeit und der bauliche Zustand der Immobilie evident war, was u.a. durch eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Bank veranlasst war. Basis der planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept von Kreditinstitut und Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an Anleger veräußert wurden. Die Finanzierung erfolgte im Strukturvertrieb unter Verwendung der Darlehensvertragsformulare, so dass auch ein persönlicher Kontakt der Anleger mit der Bank ausblieb. Dabei weist der XI. Senat zutreffend auf die Rechtsfolgen hin, wenn er im Rahmen von § 249 Abs. 1 BGB auf den hypothetischen Kausalverlauf ohne Aufklärungspflichtverletzung abstellt: Nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Bank obliegt, sei davon auszugehen, dass die Anleger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrags berufen, den Vertrag angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher c.i.c. geltend gemacht hätten. Deutlich wird hier die Nähe dieser Haftungswirkung zum Rückforderungsdurchgriff iSv. § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG, die der II. BGH-Senat in vergleichbaren Fällen zwar bejaht, der XI. Senat jedoch unter Berufung auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in ständiger Rechtsprechung negiert.

VI. BGH, Urteil vom 05.12.2006 (Az.: XI ZR 341/05)

Bei dem Urteil vom 05.12.2006 (Az.: XI ZR 341/0573), dem die Finanzierung einer Beteiligung an einem Immobilienfonds zugrunde liegt, geht es ebenfalls um ein Schadensersatzbegehren aufgrund evident falscher Angaben, die den Anleger zum Fondsbeitritt bewogen haben sowie um die institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen beklagter Sparkasse, Vertrieb und Treuhänderin. Wie das OLG Karlsruhe als Berufungsgericht (vgl. Urt. v. 23.08.2005, Az.: 17 U 7/05) geht der XI. BGH-Senat hier davon aus, dass die Anleger den Ansprüchen des Kreditinstituts auf Darlehensrückzahlung weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt (Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG), noch Schadensersatzansprüche aus c.i.c. entgegenhalten können. Hierbei ist zunächst die Rechtsprechung vom 25.04.2006 von Bedeutung, wonach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auch dann gilt, wenn der Erwerber (wie hier) das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt hat. Hinzu kommt, dass der erkennende Senat die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts negiert, dass diese Vorschrift dann unanwendbar sei, wenn Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts „vom üblichen Typus eines Realkredits“ abwichen. Hierbei ist insbesondere von Interesse, dass der II. BGH-Senat an seiner diesbezüglichen (abweichenden) Rechtsprechung vom 14.06.2004 nicht mehr festhält, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat. Weiterhin ist der Einwand der arglistigen Täuschung des Anlegers nicht erfolgreich, da das Kreditinstitut nach Ansicht des Senats dies mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann. Im Hinblick hierauf ist insbesondere auf das Urteil des OLG München vom 27.04.2006 hinzuweisen: Danach kann sich ein Kreditinstitut, das sich für den Abschluss von Darlehensverträgen selbständiger Vermittler bedient, über deren (behauptete) Vorgehensweise nicht in Unkenntnis halten und diese pauschal oder mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestreiten. Dem ist zuzustimmen, da die im Rahmen von Bauträger- oder Erwerbermodellen (idR. im Strukturvertrieb) agierenden Vermittler als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) im Pflichtenkreis der jeweiligen Kreditgeber tätig werden, soweit das Vermittlerverhalten auch die Anbahnung des Darlehensvertrags betrifft. Es würde einen gravierenden Wertungswiderspruch bedeuten, wenn sich das Kreditinstitut zur Erfüllung seiner Aufgaben und Pflichten zwar einerseits Dritter bedienen könnte, sich andererseits aber über deren (oft zu beanstandende) Vorgehensweise in Unkenntnis halten oder diese pauschal bestreiten dürfte. Maßgebend ist nämlich nicht das „Steuersparprodukt“, sondern der gewählte Vertriebsweg; dies folgt aus Art. 2, 2. Spiegelstrich, 2. Hs. sowie den Wertungen von Art. 1 Abs. 1, 2. Spiegelstrich Buchstabe i) und Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie 85/577/EWG. Folglich darf der gemeinschaftsrechtliche Schutz nicht mehr durch subjektive Wissenselemente beim Kreditgeber vereitelt werden. Weiterhin wirft die Auffassung des Senats in ihrer Abstraktheit auch angesichts der typischen Zusammenarbeit zwischen Vermittler und Bank in diesen Fällen erhebliche Zweifel auf, wie auch der Sachverhalt des (o.g.) BGH-Urteils vom 17.10.2006 (Az.: XI ZR 205/05) belegt. Dies ist auch der Grund dafür, dass der BGH hier eine Schadensersatzhaftung des Kreditinstituts aus c.i.c. wegen Aufklärungspflichtverletzung bei konkretem Wissensvorsprung verneint. Zudem bemängelt der Senat, dass es bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehle. Hierfür sei erforderlich, dass sich die behauptete arglistige Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben beziehe und nicht allein auf subjektive Werturteile (d.h. auch Prognosen zur Gewinnerwartung, wie im vorliegenden Fall). Dabei bezieht sich der Senat ausdrücklich auf sein Urteil vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 204/04) im Hinblick darauf, dass die Schadensersatzhaftung wegen Wissensvorsprungs beweiszugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraussetze. Zuzustimmen ist dem BGH bezüglich der Auslegung des § 123 BGB, problematisch ist jedoch bereits die Verengung der Schadensersatzhaftung auf die arglistige Täuschung – jedenfalls soweit es in diesen Fällen (auch) um die Verletzung der Widerrufsbelehrungspflicht geht.

VII.BGH, Urteil vom 19.12.2006 (Az.: XI ZR 401/03)

Auch das Urteil vom 19.12.2006 (Az.: XI ZR 401/03) thematisiert den Schadensersatzanspruch eines Anlegers (ein 42-jähriger Arbeiter ohne Eigenkapital), der sich im konkreten Fall gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde wendet. Der rechtstatsächliche Hintergrund betrifft den Erwerb eines hälftigen Miteigentumsanteils an einer Eigentumswohnung im Strukturvertrieb, der durch einen Darlehensvertrag einer Landeskreditbank als „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der beklagten Bausparkasse abgeschlossenen Bausparverträge finanziert wurde.

Zur Schadensersatzhaftung des Kreditinstituts führt der BGH zunächst zutreffend aus, dass die erteilte Belehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG nicht ausreichend sei. Er stellt dann jedoch wieder – unter Verweisung auf die Urteile vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 204/04) und vom 16.05.2006 (Az.: XI ZR 6/04) –auf das zweifelhafte Kausalitätsargument der vorherigen Bindung an den Kaufvertrag ab, wobei der – unzutreffende – Eindruck entsteht, dass bereits der EuGH die Schadensersatzhaftung des Kreditinstituts bei fehlender Widerrufsbelehrung derart limitiert hätte. Insbesondere verneint der Senat hier explizit eine Schadensersatzhaftung allein im Hinblick auf den Schutzzweck der Widerrufsbelehrung, dem Anleger die Möglichkeit zu eröffnen, mit dem Widerruf der darlehensvertraglichen Willenserklärung die Risiken des finanzierten Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr fordert er den konkreten Nachweis des Anlegers (mit der Folge diesbezüglicher Darlegungs- und Beweislast), dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung auch tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte.80Der BGH widerspricht damit erneut ausdrücklich der Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“, wie sie z.B. das OLG Bremen81zugrunde gelegt hatte. Den maßgeblichen Schutzzweck der Widerrufsbelehrung verkennt der BGH damit jedoch, was die weitere Begründung offenbart: Danach wird das aufklärungsrichtige Verhalten deswegen abgelehnt, weil nicht ersichtlich sei, dass der Kläger „die Risiken des Vertragswerks“ innerhalb der (einwöchigen) Widerrufsfrist erkannt hätte. Weiterhin stellt der BGH auf einen schuldhaften Belehrungsverstoß durch das Kreditinstitut (insbesondere aufgrund Rechtsirrtums) ab und negiert eine verschuldensunabhängige Haftung aufgrund „wesentlicher Grundsätze des nationalen Haftungsrechts“. Dies überzeugt schon deswegen nicht, da es im Rahmen der Haftung aus c.i.c. nicht nur um Verschulden, sondern Vertretenmüssen geht und der Senat mit § 276 BGB a.F. („ein anderes bestimmt“, vgl. nunmehr § 276 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB) einen denkbaren Anknüpfungspunkt im nationalen Recht selbst nennt. Im Hinblick auf das in Betracht kommende Aufklärungsverschulden wegen Wissensvorsprungs über evident unrichtige Angaben des Vermittlers zur monatlichen Nettomiete (6 DM statt 9,25 DM je m²) verweist der BGH die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht (OLG Celle, Az.: 3 U 75/03) zurück.

VIII. BGH, Urteil vom 20.03.2007 (Az.: XI ZR 414/04)

In dem BGH-Urteil vom 20.03.2007 (Az.: XI ZR 414/04) geht es schließlich um die Frage, inwieweit die Verpflichtung des Beitritts zu einem Mietpool – als typischer Bestandteil eines Erwerbermodells – für die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten relevant ist: Die klagende Anlegerin verlangt von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz, wobei sie geltend macht, dass das Mietpoolkonzept betrügerisch von Anfang an überhöhte Ausschüttungen zur Vortäuschung einer hohen Rendite vorgesehen habe. Im Gegensatz zum Berufungsgericht sieht der XI. BGH-Senat das Kreditinstitut nicht allein deshalb als zur Aufklärung verpflichtet an, weil es die Darlehensgewährung vom Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsobjekt bestehenden Mietpool abhängig gemacht hat. Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank werden jedoch dann bejaht, falls „spezifische Risiken des konkreten Mietpools“ hinzutreten. Gemäß BGH kann dies dann in Betracht kommen, wenn das Kreditinstitut den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des fraglichen Mietpools fordert oder in Kenntnis dessen, dass der Mietpool Kredite empfangen hat, für deren Rückzahlung auch die Poolmitglieder (d.h. die Anleger) einstehen müssen. Dies gilt auch für den Fall der Kenntnis der Ausschüttung überhöhter Beträge an Poolmitglieder, um ihnen einen unzutreffenden Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit der Anlage zu vermitteln. Diese differenzierende Betrachtung führt im vorliegenden Fall jedoch noch nicht zum Erfolg: Während feststeht, dass Vermittler und Mietpoolverwalterin die Anleger durch evident unrichtige Angaben zu den angeblich erzielbaren Mieteinnahmen und durch Auszahlung entsprechend überhöhter Mietpool-ausschüttungen arglistig getäuscht haben (§ 123 Abs. 1 BGB), ist die Kenntnis der Beklagten von diesen Umständen noch nicht erwiesen. Dabei wird insbesondere das Verfahren bezüglich der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts moniert: Insbesondere dürfe eine (streitige) Kenntnis der Bausparkasse von den konkreten Risiken des Mietpools nicht ohne Durchführung einer Zeugenvernehmung angenommen werden. Damit sei auch die weitere Annahme, die Bausparkasse habe sich an einem Betrug zu Lasten der Anleger beteiligt, noch nicht tragfähig. Dies bedingt die Zurückverweisung an das Berufungsgericht für die Beweisaufnahme zur behaupteten Kenntnis von der arglistigen Täuschung. Hierbei verweist der XI. Senat explizit auf die Beweiserleichterung zugunsten des klagenden Anlegers im Anschluss an sein Urteil vom 16.05.2006 (Az.: XI ZR 6/04): Im Hinblick auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bausparkasse ist eine Beweiserleichterung anzunehmen, da diese „in institutioneller Weise mit den Vermittlern zusammengearbeitet hat“. Gemäß den Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung vom 16.05.2006 wird die Kenntnis des Kreditinstituts von der arglistigen Täuschung durch die Vermittler vermutet und es obliegt ihr, diese Vermutung mit den von ihr angebotenen Beweismitteln zu widerlegen. Insbesondere für diese – praktisch bedeutsame – Beweiserleichterung verweist der XI. Senat auf seine bisherige Rechtsprechung (vgl. insbesondere 1.-7.).

C. Fazit und Ausblick

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Anleger, die zum Immobilienerwerb oder Immobilienfondsbeteiligung samt Finanzierung „an der Haustür“ ohne ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung veranlasst wurden, grundsätzlich auch heute noch gegenüber den Kreditgebern die Rückabwicklun der Darlehensverträge verlangen können. Dabei stellt allerdings die Beweisbarkeit der Haustürsituation und der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus c.i.c. (insbesondere bezüglich Kausalität und Verschulden) regelmäßig das zentrale faktische und prozessuale Problem dar. Im Gegensatz zu der Ablehnung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens durch den XI. BGH-Senat ist zur Durchsetzung eines effektiven Verbraucherschutzes bei der Rechtsdurchsetzung eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des kreditnehmenden Anlegers, dem eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung versagt wurde, zu fordern. Dies würde – nach der hier vertretenen Position – bedeuten, dass dieser nur alle ihm bekannten Umstände im Zusammenhang mit Erwerb und Darlehen vortragen und beweisen muss, wobei sich dies regelmäßig auf die mitgeteilten Vermittlerangaben beschränken wird. Von großer praktischer Bedeutung ist weiterhin, dass die Rechtsprechung des XI. Senats erhebliche Defizite im Hinblick auf die Umsetzung der Judikatur des EuGH vom 25.10.2005 aufweist, die (erneut) die Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufwerfen. Das wesentliche Defizit, das auch dazu führt, dass der dogmatische Ansatzpunkt der Schadensersatzhaftung (Schadensersatzhaftung aus Aufklärungspflichtverletzung) nicht immer identisch und exakt zu bestimmen ist, liegt darin, dass der XI. Senat bisher einen Schadensersatzanspruch alleine aufgrund fehlender Belehrung verneint. Als problematisch erweisen sich hierbei die Tatbestandsmerkmale „Pflichtverletzung“ und „Vertretenmüssen“ iSv. § 280 Abs. 1 BGB, obwohl die Notwendigkeit einer Belehrung bei Haustürgeschäften angesichts der insoweit eindeutigen Grundlage in Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie bereits seit Längerem diskutiert wird. Nach den Grundsätzen des XI. Senats zur Aufklärungspflichtverletzung aufgrund Wissensvorsprungs des Kreditinstituts und arglistiger Täuschung des Anlegers ist die Schadensersatzhaftung im Ergebnis immer dann ausgeschlossen, wenn der Anleger den notariell beurkundeten Immobilienkaufvertrag vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen hat. Dies kann jedoch durch eine entsprechende Gestaltung des Direktvertriebs leicht erreicht werden. Dementsprechend ist es angesichts des EuGH-Gebots effektiven gemeinschaftsrechtlichen Schutzes notwendig, einer bestimmten zeitlichen Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag fehlende Relevanz für die Schadensersatzhaftung zuzuweisen. Auch diese Frage wird seit den EuGH-Urteilen vom 25.10.2005 in der Literatur mit dem Ziel diskutiert, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers im Wege einer schadensersatzrechtlichen Lösung (alleine) wegen Verletzung der Widerrufsbe-lehrungspflicht umzusetzen. Die daraus resultierenden Folgen für die Dogmatik des deutschen Schadensersatzrechts sind zwar noch nicht deutlich abzusehen. Jedenfalls ist aber bereits zweifelhaft, ob sich die restriktive Sicht des BGH bei einer weiteren EuGH-Vorlage als „gemeinschaftsrechtsfest“ erweisen wird. Aufgrund der Verpflichtung gem. Art. 10 Abs. 1 EG-Vertrag ist jedenfalls für die Zukunft auf eine erneute Korrektur der BGH-Rechtsprechung zu hoffen.