Verbraucherschutz im Wettbewerbsrecht – Rechtsprechung im Jahre 2007

Von Rechtsanwalt Walter Stillner, Stuttgart

Die nachfolgende Übersicht knüpft an die Veröffentlichung in VuR 2007, 60 ff. an, die das Jahr 2006 behandelt hatte. Ausgewählt wurden Entscheidungen, die für den Verbraucher als Marktteilnehmer interessant sind. Unberücksichtigt blieben damit Bereiche, die primär das Verhältnis der Wettbewerber untereinander betreffen (z. B. vergleichende oder herabsetzende Werbung).

A. Generalklausel

§ 3 UWG verbietet generell unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil u. a. der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Trotz der um Vollständigkeit bemühten Kasuistik der §§ 4 ff. UWG kommt der Generalklausel als Auffangtatbestand zunehmend Bedeutung zu. Eine rechtsdogmatisch interessante Entscheidung des BGH verdeutlicht dies:

Ein Anbieter hatte über eBay für den Absatz jugendgefährdender Schriften geworben. Der klagende Verband wollte den Betreiber von eBay als Störer in Anspruch nehmen, war aber in zwei Instanzen gescheitert.

Der BGH entwickelte einen ganz neuen Lösungsansatz, den er an § 3 UWG festmacht. Er verurteilte den Betreiber von eBay wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, also als Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung. Eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht trifft denjenigen, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte in ihren durch das Wettbewerbsrecht geschützten Interessen von Marktteilnehmern verletzt werden. Im konkreten Fall bejahte der BGH eine solche Verletzung der Interessen der Verbraucher. Ein gewisses Korrektiv bildet dabei die Frage der Zumutbarkeit: Die Verpflichtung besteht nur im Rahmen der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten.

Dieser Lösungsansatz bietet durchaus Entwicklungsmöglichkeiten. Gerade wenn der Anbieter anonym, unter einem Decknamen oder vom sicheren Ausland aus wirbt, wird ein effizienter Verbraucherschutz nur möglich sein, wenn auch der Träger des Werbemediums, z. B. der Zeitungsverlag, per-sönlich in Anspruch genommen werden kann.

Ebenfalls auf § 3 UWG gestützt hatte das OLG Hamburg seine Entscheidung, mit der es die Werbung mit Testaussagen Dritter ohne Angabe der Fundstelle nach Ort und Datum untersagt hatte.

Mehrfach beschäftigt waren die Gerichte mit der Werbung von Autoreparaturwerkstätten, die ihren Kunden anboten, ihnen die Selbstbeteiligung (etwa bei der Teilkaskoversicherung) zu erstatten, ohne dass das gegenüber der Versicherung aufgedeckt werden sollte. Rechtlich ist das eine Verletzung des Versicherungsvertrages. Denn die Gutschrift der Reparaturwerkstatt vermindert ja die Kosten der Reparatur. Und da die Versicherung nur die tatsächlich entstandenen Kosten erstatten muss, darf ihr diese Kostenverminderung nicht verschwiegen werden.

§ 4 Nr. 11 UWG passt hier nicht. Dort geht es zwar auch um Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch, aber der Rechtsbruch muss der Verstoß gegen ein Gesetz sein, nicht „nur“ Vertragsunrecht. Folglich musste auf die Generalklausel des § 3 UWG zurückgegriffen werden.

Eigenständige Bedeutung kommt der in § 3 UWG enthaltenen Wesentlichkeitsschwelle zu: Die unlautere Wettbewerbshandlung kann nur verboten werden, wenn sie geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil u. a. der Verbraucher „nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.“ Bagatellverstöße sollen nicht zum Gegenstand eines Wettbewerbsprozesses gemacht werden.

Der Hauptanwendungsfall des Bagatellvorbehaltes wird in der Praxis § 4 Nr. 11 UWG sein. Es gibt eine Vielzahl gesetzlicher Vorschriften, die zwar das Marktverhalten regeln, trotzdem aber den Wettbewerb nur geringfügig beeinträchtigen.

So hatte das OLG Koblenz über eine Werbung zu entscheiden, in der ein Einzelhändler eine 250g-Packung Espressokaffee angeboten hatte. Er hatte zwar den Verkaufspreis der Packung angegeben, nicht aber den Grundpreis. Damit verstieß er gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 PreisangabenV. Nach Meinung des Gerichts wurde durch diesen Formalverstoß aber der Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigt.

Ähnlich wurde entschieden bei einem Verstoß gegen § 49 Abs. 4 Personenbeförderungsgesetz. Tragstuhltransporte dürfen nur behördlich zugelassene Unternehmer durchführen. Die Vorschrift dient also der Qualität der Beförderung und damit dem Schutz der Verbraucher. Der Wettbewerb wurde durch die Gesetzesverletzung aber nur unwesentlich beeinträchtigt.

In einem anderen Fall hatte ein Einzelhändler von nur regionaler Bedeutung im Internet auch für den „Versand nach Europa“ geworben, dabei aber nur die Kosten des Inlandversandes angegeben, nicht auch die höheren Kosten des Auslandversandes. Nach Auffassung des Kammergerichts Berlin blieb der Gesetzesverstoß unter der Wesentlichkeitsschwelle.

Demgegenüber hatte der BGH schon früher gesagt, dass bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit dienen, die Wesentlichkeitsschwelle in der Regel überschritten sei.

Grundsätzlich nicht anwendbar ist die Bagatellklausel in Fällen der Irreführung (§ 5 UWG) und bei Verstößen gegen § 7.

B. Einzeltatbestände

I. Verletzung von Gesetzen als Wettbewerbsverstoß

Nicht jeder Gesetzesverstoß ist schon eine unlautere Wettbewerbshandlung. Die Vorschrift muss vielmehr dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

1. Umsatzsteuergesetz

Die Vorschriften des Umsatzsteuerrechts stellen keine Marktverhaltensregeln dar.

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die Vorschriften zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff BGB) regeln in erster Linie das individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zueinander. Anders ist es nur dort, wo die Klausel sich auf die Nachfrageentscheidung des Verbrauchers auswirkt (und nicht erst bei der Durchführung des Vertrages relevant wird).

Ein Anbieter hatte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel, in welcher er darauf hinwies, dass bei der Rücksendung von Waren unfreie Sendungen nicht angenommen würden. Das OLG Hamburg11sah darin einen Verstoß gegen § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB mit der Folge, dass die Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam war. Die Klausel betrifft Umstände des Vertragsschlusses und regelt damit das Marktverhalten im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.

Das Marktverhalten wird auch geregelt durch Klauseln, die eine hinreichende Transparenz gewährleisten sollen, beispielsweise § 308 Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV.

3. Fernabsatz

Geschäfte über das Internet nehmen immer größeren Raum ein. Dementsprechend wirft die Auslegung der Vorschriften, die den Schutz des Verbrauchers gewährleisten sollen, immer wieder neue Probleme auf.

An erster Stelle ist hier eine sehr wichtige Entscheidung zu nennen, die noch im Berichtszeitraum verkündet, allerdings erst im Januar 2008 veröffentlicht wurde, und die zum wiederholten Male das gewandelte Verbraucherleitbild in Erinnerung ruft, nämlich den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als Maßstab:

§ 1 Abs. 2 PrAngV schreibt dem Anbieter bei Fernabsatzverträgen vor, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer mit enthalten, ferner ob bzw. dass zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen. Diese Vorschrift wurde weitgehend dahin interpretiert, dass diese Hinweise bereits auf derselben Internetseite gemacht werden müssen, auf der sich auch der Preis befindet.

Dies will der BGH so nicht stehen lassen: Abzustellen ist auf den durchschnittlichen Nutzer des Internets. Dieser ist mit den Besonderheiten des Internets vertraut. Er weiß, dass Informationen zu den angegebenen Waren auf mehreren Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise (Links) miteinander verbunden sind (Tz. 30). Dem Verbraucher ist auch allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise auch Lieferund Versandkosten anfallen (Tz. 31), und dass der Preis die Mehrwertsteuer bereits enthält (Tz. 34). Es genügt daher, wenn diese Angaben auf späteren Seiten gemacht werden. Die einzige Einschränkung, die der BGH dazu macht, geht dahin, dass diese Informationen jedenfalls vor Einleitung des Bestellvorgangs gegeben werden müssen (Tz. 31).

Diese Tendenz war schon in einer vorausgegangenen Entscheidung angeklungen.

§ 6 TDG verlangt zwar leichte Erkennbarkeit und unmittelbare Erreichbarkeit der vorgeschriebenen Informationen. § 1 BGB-InfoV verlangt klare und verständliche Zurverfügungstellung der vorgeschriebenen Informationen. Beides bedeutet nicht, dass die Angaben schon auf der Startseite oder zwangsläufig aufgerufen werden müssen. Es genügt, wenn diese Informationen über einen Link erreicht werden können.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV muss der Anbieter seinen vollen Namen angeben. In einem vom KG zu entscheidenden Fall hat der Anbieter lediglich seinen Familiennamen mit dem Anfangsbuchstaben seines Vornamens genannt. Zurecht kam das KG zu dem Ergebnis, dass das nicht dem gesetzlichen Erfordernis entspricht. Dass dieser Verstoß nicht unter den Bagatellvorbehalt fallen kann, wurde ausdrücklich betont. Die Vorschrift soll die rechtliche Inanspruchnahme des Anbieters bei Bedarf sicherstellen. Und um Klage zu erheben, muss der Anbieter eben mit Zuname und Vorname bezeichnet werden.

In einem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall war es um den Vertrieb von Kontaktlinsen und Kontaktlinsenpflegemitteln im Fernabsatz gegangen. Dabei hatte der Anbieter das Widerrufs- und das Rückgaberecht beschränkt auf Waren, die in ungeöffneter Umverpackung zurückgeschickt wurden. Eine solche Einschränkung des Widerrufs- und Rückgaberechts ist in § 312 d Abs. 1 BGB nicht vorgesehen. Auch einer der Ausnahmetatbestände nach § 312 d Abs. 4 lag nicht vor, sodass ein Verbot ausgesprochen werden musste. Unbeantwortet blieb allerdings die Frage, ob der Anbieter in einem solchen Fall vorschreiben darf, dass – aus hygienischen Grün-den – zumindest die Blister-Verpackung, in der die einzelne Linse geliefert wird, unbeschädigt sein muss. Für Audio- und Videoaufzeichnungen schreibt § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB bekanntlich vor, dass die Ware noch versiegelt sein muss. Eine Parallele dazu liegt nahe. Es fragt sich allerdings, ob eine solche Ausnahmevorschrift einer Analogie überhaupt zugänglich ist. Das OLG Hamburg war sicherlich nicht unglücklich darüber, diese Frage nicht entscheiden zu müssen.

4. Schuldenregulierung

Das Dauerthema Schuldenregulierung hat auch im Berichtszeitraum eine neue Variante geliefert. Die Schuldenregulierung wird von den Gerichten einheitlich als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten angesehen. Die Besonderheit des entschiedenen Falles bestand darin, dass der Anbieter im Ausland saß und vom Ausland aus seine Dienste anbot. Nach Auffassung des BGH ist auch in einem solchen Fall das deutsche Rechtsberatungsgesetz anwendbar.

5. Baden-Württembergisches Feiertagsgesetz

Das Ladenschlussgesetz erfasst bekanntlich nur den Verkauf von Waren, nicht aber auch das Vermieten. Im entschiedenen Fall hatte ein Anbieter einen DVD-Verleihautomaten aufgestellt, der auch an Sonn- und Feiertagen in Anspruch genommen werden konnte. Nach dem baden-württembergischen Feiertagsgesetz (dort § 6) wäre Voraussetzung gewesen, dass der Betrieb des Automaten die Ruhe des Tages beeinträchtigt hätte. Dies wurde vom OLG Stuttgart verneint.

II. Unangemessene unsachliche Beeinflussung

Das neue Leitbild des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ist Maßstab dafür, wann eine Wettbewerbshandlung die Verbraucherentscheidung unsachlich und unangemessen beeinflusst. Der Appell an Gefühle und soziale Verantwortung reicht regelmäßig nicht aus.

Eine Brauerei hatte Kunden damit gelockt, dass mit jedem gekauften Kasten Bier ein Quadratmeter Regenwald geschützt werde. Der WWF Deutschland sollte aus dem Kaufpreis von der Brauerei eine entsprechende Spende erhalten. Der BGH lässt diese Werbung unbeanstandet. Erst wenn die Werbung konkrete Angaben zum Sponsoring enthält, und wenn diese Angaben zu relevanten Fehlvorstellungen des Verkehrs führen, kann sich daraus eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen ergeben. Im Regelfall erwartet der Verkehr bei einer solchen Sponsoring-Werbung lediglich, dass die Leistung zeitnah erbracht wird, und dass sie nicht so geringfügig ist, dass sie eine werbliche Herausstellung nicht rechtfertigen würde.

III. Verschleierung des Werbecharakters

Das Verbot der getarnten redaktionellen Werbung hat in § 4 Nr. 3 UWG seine Kodifizierung erfahren; gegolten hatte es schon nach altem Recht. Der Verbraucher geht bei einem redaktionellen Beitrag von dem Bemühen um Objektivität aus und steht ihm deshalb unkritischer gegenüber als einer Werbeanzeige. Deshalb müssen Werbeanzeigen, die als redaktionelle Artikel aufgemacht sind, deutlich mit dem Wort „Anzeige“ versehen werden. In dem vom LG Stuttgart entschiedenen Fall hatte ein Verlag die redaktionell ausgestaltete Werbung mehrerer Inserenten auf einer Zeitungsseite zusammengefasst und die ganze Seite nur einmal ganz verschämt rechts oben mit der Angabe „Anzeige“ gekennzeichnet. Die Praxis wurde wegen Verschleierung des werblichen Charakters der Anzeige verboten.

Ebenfalls untersagt hatte das Kammergericht Berlin eine Verschleierung, die darin bestand, dass in einem im Internet veröffentlichten redaktionellen Beitrag ein Link enthalten war, welches zu einer Werbeseite führte, ohne dass der Link den werblichen Charakter bereits erkennen ließ.

IV. Verkaufsförderungsmaßnahmen

Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen (Preisnachlässe, Zugaben, Geschenke aber auch Preisausschreiben und Gewinnspiele zu Werbezwecken) müssen die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben werden (§ 4 Nr. 4 UWG), bei Preisausschreiben und Gewinnspielen gilt das auch für die Teilnahmebedingungen (§ 4 Nr. 5 UWG). Außerdem dürfen Gewinnspiele nicht mit dem Absatz von Waren oder Leistungen gekoppelt werden (§ 4 Nr. 6 UWG).

Ein Unternehmen hatte mit einer Geld-zurück-Garantie geworben für den Fall, dass dem Kunden das beworbene Getränk nicht schmecken würde. Allerdings waren für die Inanspruchnahme der Garantie Einschränkungen vorgesehen, insbesondere eine mengenmäßige Beschränkung. Diese Bedingungen waren in einem TV-Spot überhaupt nicht genannt worden, bei dem Produkt selbst waren sie nur auf der Innenseite des Etiketts aufgedruckt, konnten also erst zur Kenntnis genommen werden, wenn das Etikett abgelöst wurde. Die Bedingungen für die Inanspruchnahme waren also in der TV-Werbung überhaupt nicht und in der Produktwerbung jedenfalls „nicht klar und eindeutig“ angegeben worden. Das OLG Frankfurt hat deshalb einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG bejaht.

Ebenso als unlauter beurteilt wurde die Werbung eines Möbelhändlers mit „20 % auf alles“, wobei die Werbeaussage durch einen Sternchenzusatz eingeschränkt wurde „ausgenommen Werbeware und in Prospekten und Anzeigen beworbene Ware“, weil der Verbraucher weder wissen konnte, was mit „Werbeware“ gemeint war, noch welche Artikel der Händler in Prospekten und Anzeigen beworben hatte oder noch bewerben würde.

Kontrovers beurteilt wurde die Werbung eines Elektronikhändlers, der mit einem auf einen Tag beschränkten Rabatt von 19 % auf bestimmte Produktgruppen geworben hatte, ohne darauf hinzuweisen, dass dieser Rabatt nur für vorrätige Waren gewährt werde, während Waren, die erst bestellt werden mussten, nicht rabattiert wurden. Das OLG Karlsruhe hielt die Werbung für zulässig, das OLG Stuttgart erließ ein Verbot.

Nicht beanstandet wurde die Werbung einer Apotheke, die angeboten hatte, alte Blutzuckermessgeräte kostenlos gegen neue Geräte auszutauschen, wobei in der Anzeige klein und unauffällig um eine „Spende“ von € 0,50 gebeten worden war.

Ebenfalls als zulässig beurteilt wurde eine TV-Gewinnspielwerbung, bei der zwar die Teilnahmebedingungen in der Sendung selbst nicht genannt worden waren (was einen Verstoß gegen § 4 Nr. 5 UWG nahegelegt hätte), bei der aber der Zuschauer mit dem Text „Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich“ auf eine, wie das OLG Frankfurt meinte, leicht zugängliche Informationsquelle verwiesen wurde.

Was das Verbot der Koppelung von Gewinnspiel und Waren-/Leistungsabsatz betrifft, so hatte die Instanzrechtsprechung einen Gesetzesverstoß auch und gerade dort gesehen, wo die aleatorische Komponente Teil des Warenabsatzes war.

So hatte im Raum Köln ein Händler das „Rabattwürfeln“ entdeckt: Der Kunde, der sich für eine Ware entschieden hatte, bekam an der Kasse einen Würfel, der mit unterschiedlichen Prozentzahlen markiert war. Der Rabatt, den der Kunde sich erwürfelt hatte, wurde dann von seinem Kaufpreis abgezogen.

In einem anderen Fall hatte dasselbe Gericht die Werbung untersagt: „Jeder 20. Käufer gewinnt“.

Beide Entscheidungen dürften überholt sein durch ein später veröffentlichtes Urteil des BGH. Ähnlich wie in dem vom OLG Köln entschiedenen Fall, hatte eine Bank mit dem Versprechen geworben, einen zusätzlichen Zinsbonus für den Fall zu bezahlen, dass die deutsche Fußballnationalmannschaft bei der Europameisterschaft in Portugal erfolgreich abschneiden würde. Der BGH verneint einen Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG mit der Begründung, die Bestimmung setze ein von der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrenntes Gewinnspiel voraus.

V. Irreführung

Bei der soeben erörterten BGH-Entscheidung war die Werbung „150% Zinsbonus“ auch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung angegriffen worden. Der Kläger hatte geltend gemacht, die Werbung werde vom Verbraucher dahin verstanden, dass die Geldanlage mit 150% verzinst werde. Tatsächlich bezog die Werbung sich auf den für die Geldanlage versprochenen Zinssatz. Der BGH verneint gleichwohl eine Irreführung mit der Begründung, es liege nach der Lebenserfahrung fern, dass der Verkehr meinen könnte, sein angelegtes Geld werde mit 150% verzinst. Ein solcher Zinssatz liege außerhalb jeder realistischen Erwartung.

Auch in dieser Entscheidung bringt der BGH übrigens wieder zum Ausdruck, dass er bei der Beurteilung einer Internetwerbung davon ausgeht, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher, der als Maßstab zugrunde zu legen ist, über entsprechende Interneterfahrung verfügt (Tz. 25). Die beanstandete Werbung war im Internet veröffentlicht worden. Der Verbraucher, der die Internetseite der Beklagten aufsuche, verfüge über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis zu erkennen.

Ebenfalls den Bankbereich betrifft die BGH-Entscheidung „irreführender Kontoauszug“: Eine Bank hatte ihrem Kunden einen Kontoauszug übersandt, bei dem im angegebenen Kontostand noch nicht wertgestellte Beträge eingerechnet waren, ohne dass dies auf dem Auszug deutlich gemacht wurde. Wenn nun der Kunde über sein vermeintliches Guthaben verfügte, wurde er mit Sollzinsen belastet, soweit der gutgeschriebene Betrag noch nicht wertgestellt war. Zurecht hat der BGH darin eine Wettbewerbshandlung gesehen und nicht nur einen Vertragsverstoß im Rahmen der vertraglichen Erfüllung. Denn der Kontoauszug war ja geeignet, den Kunden zu einer neuen entgeltlichen Verfügung über sein Bankkonto zu veranlassen. Bei richtiger Information hätte der Kunde über das noch nicht wertgestellte Guthaben noch nicht verfügt.

§ 5 Abs. 5 UWG verbietet ausdrücklich die Täuschung über die Vorratsmenge der beworbenen Ware. Die Firma Rolex als Hersteller hochpreisiger Uhren hatte in einer Imageanzeige ein einzelnes Uhrenmodell abgebildet. Testkauf-Versuche bei 4 Konzessionären im Erscheinungsbereich der Anzeige waren erfolglos geblieben. Die Uhr war nirgendwo vorrätig. Selbst eine kurzfristige Beschaffung der Uhr wäre nach Auskunft des Handels nicht möglich gewesen. Die Werbung wurde deshalb als Täuschung über die Vorratsmenge angegriffen. Der BGH verneint einen Gesetzesverstoß mit der Begründung, es liege eine Herstellerwerbung vor, keine Händlerwerbung.

Liegt ein Anbieter mit seinem Preis unter der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers, unterstreicht er gern die Preisgünstigkeit seines Angebots, indem er seinem eigenen Preis die höhere unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers gegenüberstellt. Dabei muss er zur Vermeidung einer Irreführung klarstellen, dass der Vergleichspreis nicht sein eigener früherer Preis ist, sondern eben die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Um (teuren) Anzeigenraum zu sparen, darf der Händler zur Kennzeichnung des Vergleichspreises auch die Abkürzung „UVP“ verwenden. Auch die Formulierung „Empfohlener Verkaufspreis“ ist zulässig, also ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit der Empfehlung. Auch hier stellt der BGH wieder ausdrücklich auf den informierten, durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ab und gibt damit seine frühere, strengere Rechtsprechung auf.

Ein Internet-Versandhändler hatte bei den von ihm angebotenen Waren optional einen unversicherten und einen teureren versicherten Versand angeboten. Dies wurde als irreführend beurteilt. Der Verbraucher wird dazu neigen, sich „sicherheitshalber“ für den teureren versicherten Versand zu entscheiden, um keinen Schaden für den Fall eines Verlustes auf dem Transportwege zu erleiden. Richtigerweise hätte der Händler darauf hinweisen müssen, dass er ohnehin die Versandgefahr trägt, dass also dem Verbraucher kein Schaden entsteht, wenn die Ware auf dem Postweg verloren geht.

Nicht unproblematisch ist die Verneinung einer Wettbewerbshandlung durch das OLG Frankfurt in folgendem Fall: Die Zeitschrift Öko-Test hatte Shampoos und Deodorants getestet, allerdings nur auf ökologische und gesundheitliche Unbedenklichkeit, nicht aber auf ihre Wirksamkeit. Sie gestattete den Herstellern der getesteten Produkte gegen Entgelt, ein von ihr angebotenes Testlabel zu verwenden. Das OLG Frankfurt sah zwar die Problematik eines Warentestes ohne Wirksamkeitsprüfung, wies die Klage gleichwohl ab mit der Begründung, die Veröffentlichung des Tests sei keine Wettbewerbshandlung.

Nun ist es sicherlich richtig, dass der redaktionelle Beitrag in einem Druckerzeugnis der Information des Lesers dient und deshalb regelmäßig keine Wettbewerbshandlung darstellt. Zu einer Wettbewerbshandlung wird der Beitrag auch nicht dadurch, dass die Zeitschrift selbst gegen Entgelt vertrieben wird. Sehr problematisch wird die Abgrenzung aber, wenn wie hier das Testergebnis an den Hersteller des getesteten Produkts vermarktet wird.

Das Gericht sieht das auch so, meint aber unterscheiden zu müssen zwischen der Vermarktung des Testergebnisses einerseits und der Irreführung des Verbrauchers durch die Verwendung des Testlabels andererseits. Für Letzteres sei nun einmal das jeweilige Unternehmen verantwortlich. Deshalb könne vom Verlag nur verlangt werden, dass er im Vermarktungsvertrag den Verwender auf die Notwendigkeit hinweist, den Verbraucher in der Werbung über den eingeschränkten Umfang des Tests aufzuklären. Unberücksichtigt bleibt dabei die Tatsache, dass der Verlag natürlich schon bei Veröffentlichung der Testergebnisse wusste, dass er den Herstellern der (positiv) getesteten Produkte seine Testlabels verkaufen würde.

Als Lösung bietet sich auf der Grundlage der neuen BGH-Rechtsprechung die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht an (vgl. Fn. 1). Ökotest hatte durch den irreführenden Test und das Angebot an die Hersteller, diesen Test mithilfe des Testlabels zu bewerben, die ernsthafte Gefahr einer Irreführung der Verbraucher begründet und haftet deshalb (als Täter) auf Unterlassung.

VI. Belästigung

§ 7 UWG verbietet unzumutbare Belästigungen.

In der Praxis spielt diese Vorschrift vor allem bei der unverlangten Telefonwerbung eine Rolle. Dabei liegt eine Einwilligung des Verbrauchers zu einem Telefonanruf zu Werbezwecken nicht schon dann vor, wenn dieser auf dem Bestellformular seine Telefonnummer angibt. In Übereinstim-mung mit der früheren BGH-Rechtsprechung geht das OLG Stuttgart davon aus, dass die Angabe der Telefonnummer auf dem Bestellformular nur zu dem Zweck erfolgt, etwaige Rückfragen im Zusammenhang mit dem konkreten Vertrag zu ermöglichen. Ein Einverständnis mit künftigen Werbeanrufen liegt darin noch nicht.

Die Grundsätze zur unzulässigen Telefonwerbung gelten gleichermaßen auch für die E-Mail-Werbung.

Eine unzumutbare Belästigung kann auch in der Weitergabe von Kundendaten an ein drittes Unternehmen liegen.

C. Gewinnabschöpfung

Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG gibt als Hilfsanspruch auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung. Bedingter Vorsatz reicht aus. Dieser kann auch aus entsprechenden Hinweisen in der Abmahnung abgeleitet werden.

D. Verfahren

I. Abmahnung

Mit den entstehenden Problemen, wenn der Zugang des Abmahnschreibens nicht bewiesen werden kann, befasst sich ausführlich der BGH.

Der Beklagte bestreitet den Zugang des Abmahnschreibens, anerkennt die Klage und begehrt Kostenentscheidung nach § 93 ZPO, weil er keinen Anlass zur Klage gegeben habe. Die Situation für den Kläger ist dann misslich, wenn er entweder die Abmahnung nicht per Einschreiben versandt hat, oder wenn die Post die Unterlagen über die Zustellung der Einschreibesendung wegen Zeitablaufs vernichtet hat. Nach Auffassung des Gerichts muss in diesem Fall der Kläger die Umstände der Absendung genau beschreiben. Er muss insbesondere vortragen, dass die Sendung mit Absender versehen war, aber nicht zurückgekommen ist. Den Beklagten trifft dann die sekundäre Darlegungslast. Er muss notfalls sein gesamtes Büropersonal als Zeugen benennen dafür, dass die Sendung nicht eingegangen ist. Tut er das nicht, sondern beschränkt sich auf sein pauschales Bestreiten, so sind ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II. Unternehmensnachfolge

Wird ein Unternehmen, das zuvor einen Wettbewerbsverstoß begangen hat, auf ein anderes Unternehmen verschmolzen, so kann der durch den Wettbewerbsverstoß begründete Unterlassungsanspruch nicht gegen das andere Unternehmen geltend gemacht werden. Zwar ist das übernehmende Unternehmen Gesamtrechtsnachfolger. Die Wiederholungsgefahr ist aber ein tatsächlicher Vorgang, der nach den Verhältnissen des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist. Da dieses keinen Wettbewerbsverstoß begangen hat, hat es auch keine Wiederholungsgefahr begründet.