Darf ein Versandhändler Selbstbelieferungsprobleme über Vertragsabschlussklauseln an seine Kunden weiterreichen?

Von Wiss. Assistent Dr. Volker Wiese*, LL.M. (McGill), Hamburg

Vertragsabschlussklauseln sind im Versandhandel gang und gäbe. Ihre Wirksamkeit wird in der Praxis gewöhnlich widerspruchslos unterstellt. Übersehen wird jedoch, dass die Versandhändler mit ihren Vertragsabschlussklauseln letztlich unzulässig Selbstbelieferungsrisiken auf ihre Kunden verlagern. Die folgenden Ausführungen belegen, warum die im Versandhandel üblichen Klauseln einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht standhalten und unwirksam sind.

A. Selbstbelieferungsproblematik

Vor allem Internet-Versandhändler verzichten heutzutage weitgehend auf eine eigene, kostenintensive Vorratshaltung von Ware. Die von ihren Kunden bestellte Ware ordern sie erst – entweder en bloc oder sogar jeweils einzeln – nach Eingang der Bestellungen bei den eigenen Zulieferern. Von ihren Kunden erwarten Versandhändler eine gewisse Geduld. Regelmäßig werden Lieferzeiten vereinbart, die dem Händler ausreichend Spielraum gewähren sollen, damit er die bestellte Ware selbst noch rechtzeitig von einem Zulieferer beziehen kann.

Gelegentlich stellen den Versandhändler eigene Belieferungsschwierigkeiten vor ernstzunehmende Probleme: Liefert der Zulieferer die Ware nur mit Verzögerung an den Versandhändler aus, muss letzterer die seinen Kunden zugesagten Lieferzeiten überschreiten. Oder der Versandhändler wird sogar gezwungen, die Verträge mit seinen Kunden gänzlich unerfüllt zu lassen, wenn zum Beispiel der Import der georderten Ware durch den Zulieferer gescheitert ist oder der Hersteller die Produktion der bestellten Ware eingestellt hat und dem Versandhändler nur noch den Bezug eines Nachfolgemodells anbietet.

In allen diesen Fällen riskiert der Versandhändler nicht nur, dass er seinen Kunden einen etwaigen Verzögerungsschaden (vgl. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB) zu ersetzen hat. Noch schwerer wiegt die Gefahr, dass seine Kunden nach Ablauf einer Erfüllungsfrist vom Vertrag Abstand nehmen (vgl. § 323 Abs.1 BGB) und den Versandhändler auf Schadensersatz statt der Leistung (vgl. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB) in Anspruch nehmen. Für die Kunden lohnt sich die Geltendmachung dieses Schadensersatzes in der Regel bereits dann, wenn der Versandhändler seine Ware gegenüber den Normalpreisen besonders preiswert angeboten hatte. Schon die Differenz zwischen Normalpreis und Sonderangebot ist ein einklagbarer Mindestschaden. Auch außerhalb von Sonderangeboten besteht schließlich noch die Gefahr, dass die Kunden ihren Versandhändler schlicht auf Erfüllung in Anspruch nehmen.

Das Interesse des Versandhändlers, eigene Belieferungsschwierigkeiten auf seine Kunden abzuwälzen, ist dementsprechend groß. Das klassische Instrument hierzu stellt eine sog. Selbstbelieferungsklausel dar, die einem Versandhändler in den typischen Fällen jedoch gerade nicht zur Verfügung steht (siehe B.). In der Praxis herrscht deshalb ein anderes Modell vor: Der Versandhändler zögert den Vertragsschluss mit seinem Kunden so lange hinaus, bis er vom Zulieferer die bestellte Ware selbst erhalten hat und sie an den Kunden ausliefern kann. Die Wirksamkeit von Vertragsabschlussklauseln, die beispielsweise lauten: „Die Annahme Ihrer Bestellung erfolgt durch Versendung der Ware“, wird auch zumeist unkritisch hingenommen. Derlei Klauseln sind jedoch im Regelfall unzulässig und unwirksam (siehe C.II. bis IV.).

Den Haftungsrisiken wegen Selbstbelieferungsschwierigkeiten kann ein Versandhändler damit nicht entgehen. Lehnt er den Vertragsschluss mit einem Kunden, der eine Bestellung aufgegeben hat, nicht explizit ab, kommt nach Treu und Glauben ein Vertrag zustande. Denn das Verhalten des Versandhändlers unterfällt der Fallgruppe des sog. „beredten Schweigens“ (siehe C.I. und V.). Dies hat Konsequenzen für Erfüllungs- und Schadensersatzprozesse (siehe D.).

B. Selbstbelieferungsklauseln

Gegenüber Verbrauchern darf eine Selbstbelieferungsklausel nur dann Verwendung finden, wenn die strengen Voraussetzungen des § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB beachtet werden. Denn Selbstbelieferungsklauseln zielen darauf ab, dass sich der Versandhändler von seiner den Kunden gegenüber übernommenen Lieferpflicht soll lösen können, wenn er selbst nicht von seinem Zulieferer beliefert wird. Dabei ist es gleichgültig, ob man in einer Selbstbelieferungsklausel eine auflösende Bedingung, einen Rücktrittsvorbehalt, ein dem § 275 Abs. 2 BGB ähnliches Leistungsverweigerungsrecht oder eine sonstige Beschränkung der Leistungspflichten des Versandhändlers (auf den Umfang der Lieferung durch den Zulieferer) sehen möchte. Jedenfalls bewirkt sie eine Befreiung des Versandhändlers von der Warenbeschaffungspflicht, die für sein Geschäftsmodell charakteristisch ist: Ein Versandhändler verspricht grundsätzlich den Geschäftserfolg, also die Lieferung der verkauften Ware. Wie er dieses Ziel erreicht, ist seinen Kunden typischerweise gleichgültig. Die Warenbeschaffungspflicht ist auch unabhängig davon, ob es sich um einen Stück- oder um einen Gattungskauf handelt, weil ganz allgemein gilt: „In welcher Weise der Versandhändler [die] Auslieferung [der Ware] sicherstellt, interessiert den Verkehr in der Regel nicht.“

I. Formelle Anforderungen an Selbstbelieferungsklauseln

Selbstbelieferungsklauseln beschränken massiv die Beschaffungspflichten eines Versandhändlers und müssen nach § 308 Nr. 3 BGB in ihrem Text ausdrücklich einen Grund angeben, der eine derartige Beschränkung sachlich rechtfertigt. Weil Selbstbelieferungsklauseln schon immer von der Rechtsprechung – zunächst im Handelsverkehr und später auch gegenüber Privatleuten – als gebräuchlich angesehen wurden, erachtet die Rechtsprechung sie im Grundsatz als zulässig. In der Literatur wird allerdings, gerade in jüngster Zeit, diese Ansicht der Rechtsprechung nicht mehr vorbehaltlos geteilt. Kritisiert wird, dass eine Selbstbelieferungsklausel, unter den heutigen „obwaltenden Bedingungen eines überreichlichen Warenflusses“, den gewöhnlichen Erfahrungen und Erwartungen eines Durchschnittskunden widerspreche. Ein durchschnittlicher Verbraucher nehme an, dass Waren jederzeit und ständig verfügbar seien, sodass man sich auf Lieferzusagen eines Händlers auch in jedem Fall verlassen dürfe. Es sei daher zu bezweifeln, ob eine Selbstbelieferungsklausel im nichtkaufmännischen Verkehr überhaupt noch den gegenwärtigen ökonomischen Bedingungen entspreche.

Freilich wird man es für ausreichend erachten können, wenn die einzelne Klausel dem Verbraucher hinreichend deutlich vor Augen führt, auf welche Art und Weise der Händler seine Leistungspflichten beschränken will. Auch die Rechtsprechung ist den Weg gegangen, die inhaltlichen Anforderungen an die Formulierung eines Selbstbelieferungsvorbehalts in AGB gegenüber Verbrauchern stark anzuheben. Der Verwender muss in der Klausel klarstellen, dass er ein zur Selbstbelieferung erforderliches Deckungsgeschäft bereits abgeschlossen hat, dass ihn jede von ihm schuldhaft verursachte Nichtbelieferung (z. B. wegen Zahlungsverzugs) nicht befreit und dass seine Befreiung von der Lieferpflicht nicht automatisch eintritt, sondern an eine gegenüber dem Verbraucher abzugebende Anzeigeerklärung geknüpft ist. Auf die Klausel berufen darf sich der Verwender anschließend auch nur dann, wenn er alle genannten Anforderungen tatsächlich einhält und sein Zulieferer ihn mit der Belieferung im Stich lässt.

§ 308 Nr. 8 BGB erfordert neuerdings überdies, dass eine Selbstbelieferungsklausel die Pflichten des Verwenders vorsehen muss, eine Nichtverfügbarkeit der bestellten Ware dem Verbraucher gegenüber unverzüglich anzuzeigen (§ 308 Nr. 8a BGB) und dem Verbraucher die Gegenleistung unverzüglich zu erstatten (§ 308 Nr. 8b BGB). Gegenüber der überkommenen materiellen Rechtslage neu ist hierbei die Einführung des Kriteriums der Unverzüglichkeit, da der Verwender schon nach allgemeinen Grundsätzen anzeigen muss, und die Gegenleistung zurückzugewähren hat. Nach übereinstimmender Ansicht in der Literatur soll der Verwender das Leistungsverweigerungsrecht des Selbstbelieferungsvorbehalts allerdings nicht einbüßen, wenn er diesen Pflichten nicht (unverzüglich) nachkommt. Der Verwender hafte nur auf den Ersatz des durch sein zögerliches Handeln kausal entstandenen Schadens. Diese Ansicht ist zumindest nicht unzweifelhaft und für die Praxis mit erheblichen Risiken belastet. Denn schon vor der Einführung des § 308 Nr. 8 BGB war – sogar im Verkehr unter Kaufleuten – die Pflicht des Verwenders anerkannt, seinen Vertragspartner unverzüglich etwa über Lieferschwierigkeiten zu informieren25und das Reichsgericht schloss aus der Verletzung dieser Pflicht unmittelbar auf eine Verwirkung des Leistungsverweigerungsrechts. Gegenüber Verbrauchern sollte jedenfalls kein geringerer Maßstab gelten, zumal § 308 Nr. 8 BGB (auch) der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG dient und die Effektivität der in § 308 Nr. 8 BGB erwähnten Anzeige- und Rückgewährpflichten zu wahren ist. Wer die in § 308 Nr. 8 BGB genannten Pflichten verletzt, sollte daher im Regelfall das Recht verwirken, sich auf den Vorbehalt der Selbstbelieferung zu berufen.

II. Situation des Versandhändlers

Für einen Versandhändler, der auf eine eigene Warenvorratshaltung weitgehend verzichtet, dürfte bereits das erste Erfordernis, das an die Zulässigkeit einer Selbstbelieferungsklausel von der Rechtsprechung gestellt wird, eine gleichsam unüberwindliche Hürde darstellen: Er wird für die Bestellungen seiner Kunden nicht schon zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufverträge die erforderlichen Deckungsgeschäfte getätigt haben, wenn er die bestellte Ware erst noch nachträglich bei seinen Zulieferern ordern will. Nach Ansicht der Rechtsprechung genügen zudem allgemeine Lieferbeziehungen zu den Zulieferern, ohne dass bereits verbindliche Lieferzusagen verabredet wurden, die die Leistungspflichten des Händlers gegenüber seinen Kunden abdecken würden, nicht den Anforderungen, die an ein Deckungsgeschäft zu stellen sind.

In der Literatur wird angeregt, es müsse auch ein nach Vertragsschluss eingegangenes Deckungsgeschäft genügen, das sich zudem noch nicht einmal auf die konkrete Kundenbestellung zu beziehen brauche, wenn es „im engen zeitlichen Zusammenhang“ mit dem Vertragsschluss steht. Jedoch betont die höchstrichterliche Rechtsprechung ständig, das konkrete Deckungsgeschäft müsse bereits bei Vertragsschluss bestehen, weil aus einer „Selbstbelieferungsklausel“ ansonsten eine reine „Belieferungsklausel“ würde. Reine Belieferungsklauseln befreien den Händler gerade nicht von der Pflicht, sich die Ware unter den ihm üblicherweise zuzumutenden Bemühungen noch am allgemeinen Markt zu verschaffen.

Selbstbelieferungsklauseln kommen nach alledem für einen Versandhändler in der Regel nicht in Betracht, wenn er Selbstbelieferungsprobleme auf Privatkunden abwälzen möchte.

C. Vertragsabschlussklauseln

Kann sich ein Versandhändler von seinen Warenbeschaffungspflichten nicht effektiv mittels einer Selbstbelieferungsklausel befreien, erscheint es für den Versandhändler die bessere Strategie, derartige Pflichten erst gar nicht auf sich zu nehmen. Die Übernahme einer Warenbeschaffungspflicht kann ein Versandhändler jedoch im Grunde nicht vermeiden: Der Verkehr erwartet berechtigterweise von ihm, dass er sich die verkaufte Ware auch verschaffen kann (siehe bereits B.). Der Vorteil, den ein Versandhändler gegenüber seinen Kunden besitzt und den er sich von diesen im Hinblick auf seine Gewinnmarge auch bezahlen lässt, besteht gerade in der Kenntnis diverser (günstiger) Bezugsquellen – oder mit anderen Worten: wo leistungsfähige Zulieferer überhaupt zu finden sind und wie man mit jenen Lieferbeziehungen aufbaut.

Das Risiko von Warenbeschaffungspflichten kann ein Versandhändler allerdings minimieren, wenn er den Vertragsschluss mit seinen Kunden möglichst lange hinauszögert. Verweigert er seinen Kunden über die Technik des Vertragsschlusses durchsetzbare Erfüllungsansprüche sogar so lange, bis die Zulieferer die Ware an ihn ausgeliefert haben, entsteht für den Händler de facto kein Selbstbelieferungsproblem: Die auszuliefernde Ware ist bei Vertragsschluss mit dem Kunden bereits vorhanden.

Dieser Taktik begegnet man im heutigen Versandhandel überall. Versandhändler halten typischerweise den Vertragsschluss so lange (bewusst) in der Schwebe, bis sie selbst die beim Zulieferer bestellte Ware an den Kunden versenden können. Folgende aktuell verwendete und zufällig ausgewählte Vertragsabschlussklauseln von Internet-Versandhändlern veranschaulichen dies: „Der Vertrag kommt zustande, wenn wir in Ausführung der Bestellung die Ware zustellen“; „Der Kaufvertrag kommt zustande, wenn wir Ihre Bestellung durch Lieferung der Ware bzw. durch die Mitteilung der Auslieferung annehmen“; „Ein Kaufvertrag kommt erst dann zustande, wenn wir das bestellte Produkt an Sie versenden und den Versand an Sie mit einer zweiten E-Mail (Versandbestätigung) bestätigen“.

I. Wirkung der üblichen Vertragsabschlussklauseln

Vertragsabschlussklauseln der Versandhändler erlangen ihre besondere Bedeutung vor dem Hintergrund des üblichen Geschehensablaufs einer Warenbestellung:Am Anfang steht gewöhnlich das Warenangebot des Ver-sandhändlers in einem Katalog (z. B. auf einer Internetseite), anhand dessen sich der Kunde für seine Bestellung orientiert. Dieses Warenangebot selbst stellt fast immer noch keinen Vertragsantrag des Versandhändlers (§ 145 BGB) dar, sondern ist eine bloße invitatio ad offerendum: Der Händler will sich regelmäßig noch nicht binden, weil er zum einen Bedenken gegen die Person des bestellenden Kunden haben könnte, zum anderen aber auch – und dies ist im Hinblick auf die Selbstbelieferungsproblematik von besonderer Bedeutung – seine Liefermöglichkeiten erst noch prüfen und Ware (nach) ordern können soll. Das eigentliche Angebot zum Abschluss des Vertrags stammt anschließend vom Kunden, dessen Bestellung typischerweise als Vertragsantrag aufzufassen ist. Dieses Angebot muss schließlich vom Versandhändler angenommen werden.

1. Abweichung von einer im Versandhandel üblichen Verkehrssitte

Auf den ersten Blick scheinen die eingangs vorgestellten Vertragsabschlussklauseln ohne jeden rechtlichen Belang zu sein. Denn nach § 151 S. 1 BGB und einer im Versandhandel existierenden Verkehrssitte kommt ein Vertrag – und zwar unabhängig von den im Versandhandel üblichen Klauseln – ohnehin schon immer dann zustande, wenn der Versandhändler die Ware an den Kunden verschickt: Kunden verzichten im Versandhandel üblicherweise auf den Zugang einer Annahmeerklärung (vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB), sodass eine schlüssige Handlung zur Annahme des Kundenangebots genügt. Die Vertragsabschlussklauseln scheinen diesbezüglich allenfalls klarstellend zu wirken. Das Gegenteil ist jedoch der Fall.

Denn nur scheinbar greifen die Vertragsabschlussklauseln die erwähnte, im Versandhandel eingebürgerte Verkehrssitte auf, die es Versandhändlern ermöglicht, nach § 151 S. 1 BGB einen Vertrag mit ihren Kunden durch schlichten Warenversand zu schließen. Die zitierten Vertragsabschlussklauseln geben die bestehende Verkehrssitte nicht zutreffend wieder. Die im Versandhandel üblichen Vertragsabschlussklauseln zielen entweder ausdrücklich darauf ab oder sie lassen im Zweifel diese Auslegung zu (vgl. § 305c Abs. 2 BGB), dass ein Vertrag erst dann zustande kommen soll, wenn der Versandhändler die Ware an den Kunden versendet. Die Klauseln haben also eine den Vertragsschluss aufschiebende Wirkung. Die im Versandhandel bestehende Verkehrssitte lautet hingegen anders: Inhalt der Verkehrssitte ist, dass der Versandhändler spätestens mit Versenden der Ware seine Annahme erklärt. Denn kraft der Verkehrssitte soll eine Annahmeerklärung des Versandhändlers, die ansonsten erst zusammen mit der Ware beim Kunden zuginge, auf den Zeitpunkt des Versendens vorverlagert werden. Die Verkehrssitte wirkt also beschleunigend auf den Vertragsschluss ein, damit die Ware nicht ohne wirksame vertragliche Grundlage zum Kunden reist.

2. Vertragsschluss nach dem Gesetz

Die problematische Wirkungsweise der im Versandhandel üblichen Vertragsabschlussklauseln lässt sich am besten belegen, wenn man die Klauseln zunächst einmal vollständig außer Acht lässt. Es ist wie folgt zu differenzieren:

a) Ein Vertrag kommt bereits vor Versenden der Ware zustande, wenn der Versandhändler schon in dieser frühen Phase dem Kunden erklärt, er nehme das Vertragsangebot an. Dies hat überragende Bedeutung im Onlinehandel, bei welchem Versandhändler nach § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB verpflichtet sind, den Kunden den Zugang von deren Bestellungen zu bestätigen. Zu Recht erkennen die Gerichte hier an, dass bereits die Bestätigungsmails eines Versandhändlers, wenn sie von einem Durchschnittskunden als Annahmeerklärung verstanden werden können, zu einer vertraglichen Bindung des Händlers führen.

b) Ferner kommt ein Vertrag auch dann zustande, wenn der Versandhändler auf die Kundenbestellung nicht deutlich genug reagiert, also weder ausdrücklich erklärt, was er will, noch durch das Versenden von Ware seinen Vertragsabschlusswillen bekundet. Es besteht in diesem Zusammenhang ein bislang viel zu wenig beachteter, jedoch schon seit jeher in Rechtsprechung48und Wissenschaft49anerkannter Grundsatz: Sobald ein Händler eine invitatio ad offerendum abgegeben hat und ihm daraufhin ein Vertragsangebot zugeht, kommt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Vertrag auch dann wirksam zustande, wenn sich der Händler daraufhin nicht oder nicht eindeutig ablehnend erklärt (sog. „beredtes Schweigen“). Dieser Grundsatz ist zutreffend, da der ursprünglichen invitatio des Händlers ein Rechtsbindungswille ja nicht vollkommen fehlte. Dem Händler sollte nur ermöglicht werden, die Person des Bestellenden und die eigenen Liefermöglichkeiten zu überprüfen. Im Übrigen wollte der Versandhändler die angepriesene Ware aber schon immer verkaufen.

3. Problematik der Vertragsabschlussklauseln

Nach den im Versandhandel üblichen Vertragsabschlussklauseln ist und bleibt das einzig entscheidende Kriterium für den Vertragsschluss mit dem Kunden, dass der Händler die bestellte Ware versendet. Das alleinige Abstellen auf den Warenversand ist gewollt. Auf den wirtschaftlichen Hintergrund dieser Regelungstechnik wurde bereits mehrfach hingewiesen: Selbstbelieferungsprobleme des Versandhändlers können so gar nicht erst entstehen, weil der Versandhändler selbst mit der bestellten Ware bereits beliefert wurde.

Der Kern des Problems liegt darin, dass ein Versandhändler mit den üblichen Vertragsabschlussklauseln unausgesprochen Bezug nimmt auf die ihn ohnehin schon begünstigende Qualifizierung seiner Warenpräsentation als bloße invitatio ad offerendum: Obgleich es dem Versandhändler an sich ohne Weiteres möglich wäre, innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu prüfen, ob er mit dem Bestellenden einen Vertrag eingehen möchte, ermöglichen ihm die Klauseln, dass er – möglicherweise sogar weit – über diesen Zeitraum hinausgehen kann. Soweit es das Problem der Selbstbelieferung anbelangt, wartet der Versandhändler eben nicht nur, bis er Ware bei seinen Zulieferern gegebenenfalls (nach-) geordert hat, sondern vielmehr, bis er tatsächlich beliefert wird.

Sinn und Zweck seiner ursprünglichen invitatio ad offerendum entspricht dies nicht. Denn die invitatio sollte dem Versandhändler ja nur die Gelegenheit zum Prüfen der Kundenbestellung bieten, ihm jedoch nicht ermöglichen, den bestellenden Kunden über die Prüfungsphase hinaus mit Lieferschwierigkeiten der Zulieferer zu belasten. Die hierfür eigentlich erforderliche vertragliche Selbstbelieferungsklausel steht einem Versandhändler – wie bereits erörtert (siehe B.) – jedoch nicht zur Verfügung.

II. Verstoß gegen §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm 133, 157 BGB

Das Abweichen der Vertragsabschlussklauseln von der im Zusammenhang mit § 151 S. 1 BGB bestehenden Verkehrssitte hat gravierende Konsequenzen. Denn die erwähnte Verkehrssitte soll schon gar nicht verhindern, dass ein Versandhändler, wenn er sich dementsprechend erklärt, bereits vor Versenden der Ware einen Vertrag schließt.

Zurückzukommen ist auf den Onlinehandel und der nach § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB bestehenden Pflicht des Versandhändlers, den Zugang der Kundenbestellungen zu bestätigen. Will sich der Versandhändler eine vertragliche Bindung zu diesem Zeitpunkt noch offen halten, muss er dies in der Bestätigung eindeutig klarstellen. Der Händler muss hinreichend verdeutlichen, dass er nur eine Bestätigung i. S. d. § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB versendet hat, sich im Übrigen aber noch in der Phase befindet, in welcher er prüft, ob er diese Bestellung mit diesem Kunden auch durchführen will. Die im Versandhandel üblichen Abschlussklauseln gaukeln dem Kunden allerdings vor, er dürfe auch eine hinreichend deutlich als Annahmeerklärung formulierte Bestätigungsmail nicht als wirksame Annahmeerklärung verstehen, weil der Vertragsschluss ja „erst“ mit Versenden der Ware erfolgen soll. Dieses Problem taucht in der Praxis häufig auf. Mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm §§ 133, 157 BGB ist diese Wirkung der Klauseln jedoch nicht zu vereinbaren.

III. Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB

Die im Versandhandel bestehende Verkehrssitte nimmt auch keinen Einfluss auf die grundsätzlich nach § 151 S. 2 BGB zeitlich zu begrenzende Bindung des Kunden an seinen in der Bestellung liegenden Vertragsantrag. Zwar gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 151 S. 2 BGB nicht die objektive Höchstfrist des § 147 Abs. 2 BGB, sondern der Erklärende wird im Zweifel so lange an seinen Antrag gebunden, bis der andere Teil ihn ablehnt. Jedoch gilt dies nicht, wenn die Umstände des Einzelfalls etwas anderes erfordern.

Dem regelmäßig vorhandenen Willen und dem Interesse eines Bestellenden wird es entsprechen, nicht permanent an seine Bestellung gebunden zu bleiben. Muss er sich gefallen lassen, dass die Warenpräsentation des Versandhändlers deswegen noch nicht als bindende Vertragserklärung auszulegen ist, weil der Händler erst noch prüfen will, ob er die Bestellung annimmt, dann wird der Kunde auch üblicherweise selbst nur so lange gebunden bleiben wollen, bis der Händler diese Entscheidung hat fällen können. Ein Kunde wird zudem erwarten, dass er nach Ablauf einer – entsprechenden – Höchstfrist einen Vertrag nicht erst explizit widerrufen muss (vgl. z. B. §§ 312b ff., 357 Abs. 1 S. 1, 349 BGB), sondern dass sich seine Bestellung – durch Zeitablauf – von alleine erledigt.

Exakt das Gegenteil gaukeln die im Versandhandel üblichen Klauseln dem Kunden vor. Alle angesprochenen Klauseln formulieren absolut: „Der Vertrag kommt zustande,“ wenn der Händler die Ware versendet, sodass ein Durchschnittskunde Bindungshöchstfristen nicht ausreichend Bedeutung einräu-men wird, weil der Händler die Annahmefähigkeit eines möglicherweise nach § 151 S. 2 BGB schon erloschenen Vertragsantrags weiterhin vorspiegelt. Ein durchschnittlicher Kunde wird den Vertragsabschlussklauseln der Versandhändler mehr entnehmen als nur eine besondere, nach § 151 S. 1 BGB ohnehin schon bestehende Modalität einer Angebotsannahme durch schlüssiges Verhalten. Mangels einer in den Klauseln angegebenen Höchstfrist erscheint es ihm vielmehr so, als ob sich der Versandhändler die Befugnis reserviert habe, selbst noch nach Monaten – theoretisch sogar noch nach Jahren – durch einfaches Versenden der ursprünglich bestellten Ware einen Vertrag zustande bringen zu können.

Typischerweise ist an Vertragsabschlussklauseln auch genau dies bedenklich, weil sie eine vom Klauselgegner zunächst erklärte Bindung aufgreifen, um dem Verwender die Annahmefähigkeit dann einseitig vorzubehalten. Ist dieser Vorbehalt unangemessen lange oder – wie bei den Klauseln im Versandhandel – schon deswegen vollkommen unbestimmt, weil ein Ereignis in der Sphäre des Versandhändlers (der von ihm zu bewirkende Warenversand) maßgeblichen Einfluss nehmen soll, liegt ein Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB vor. Die Vertragsabschlussklauseln sind unwirksam.

IV. Verstoß gegen §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm 242 BGB

Schließlich täuschen die im Versandhandel üblichen Abschlussklauseln dem Kunden auch noch vor, ein Vertrag komme selbst nach Ende der dem Händler zuzubilligenden Prüfungsfrist nicht zustande. Einziges Kriterium ist der in ihnen erwähnte Warenversand. Wenn Kunden nach Ablauf der zum Beispiel in der Warenpräsentation angegebenen Lieferfristen nachfragen, warum die bestellte Ware noch nicht geliefert wurde, reagieren Versandhändler üblicherweise ausweichend oder mit schwammigen Antworten. Einen Vertragsschluss bestätigen die Versandhändler zumeist nicht, lehnen eine vertragliche Bindung freilich auch nicht eindeutig ab, sondern halten den Kunden hierüber im Ungewissen. Versandhändler vertrauen offenbar darauf, dass die Vertragsabschlussklauseln den Kunden ohnehin davon abhalten, sich auf den nach § 242 BGB bestehenden Grundsatz des „beredten Schweigens“ zu berufen.

Dieser Grundsatz gilt aber auch im Versandhandel jedenfalls dann, wenn der Händler über den Zeitraum der ihm zuzubilligenden Prüfungsfrist hinaus schweigt oder sich sonst wie uneindeutig verhält, und hat eine vertragliche Bindung des Händlers zur Folge.

V. Rechtsfolge der Unzulässigkeit

Es lässt sich feststellen, dass Versandhändler auch nicht dadurch, dass sie in ihren AGB den Vertragsschluss mit dem Kunden so lange hinauszögern, bis sie selbst bereits die Ware vom Zulieferer erhalten haben, Selbstbelieferungsprobleme auf den Verbraucher wirksam abwälzen können. Wegen Verstoßes der Vertragsabschlussklauseln gegen §§ 307 Abs. 2 Nr.1 und 308 Nr. 1 BGB gilt nach § 306 Abs. 2 BGB die eingangs beschriebene Gesetzeslage: Spätestens mit einem „beredten Schweigen“ (siehe C.I.2.b) des Versandhändlers entstehen dessen Warenbeschaffungspflichten, die Ursache der Selbstbelieferungsproblematik sind.

Die korrekte Alternative zur aktuellen Vorgehensweise der Versandhändler wäre, wenn sie dem bestellenden Kunden unter Beifügung einer zulässig formulierten Selbstbelieferungsklausel rechtzeitig ein Gegenangebot (§ 150 Abs. 2 BGB) machen würden. Dies setzt voraus, dass der jeweilige Versandhändler mit seinen Zulieferern noch vor diesem Gegenangebot ein Deckungsgeschäft abschließt, auf welches er sich in der Selbstbelieferungsklausel konkret beziehen kann. Der Kunde kann dann freilich entscheiden, ob er das Risiko auf sich nehmen will, dass der Versandhändler nicht oder nicht rechtzeitig beliefert wird, und ob er gegebenenfalls einen Preisnachlass dafür verlangen möchte. Zur Not kann der Kunde auch frei darüber befinden, ob er das Lieferrisiko nicht unmittelbar auf sich nimmt, indem er – wo dies möglich ist – z. B. direkt beim Hersteller bestellt.

Im Übrigen muss ein Versandhändler darauf achten, dass er Haftungsschäden, die er durch Lieferschwierigkeiten seiner Zulieferer erleidet, an seine Zulieferer weiterleiten kann. Dies erfordert zumindest eine genaue Analyse der Lieferverträge. Modernen Tendenzen entspricht es jedenfalls (vgl. § 478 BGB zum Unternehmerregress), Risiken zu demjenigen in einer Lieferkette „hoch“zureichen, der Ursache des Problems ist, und nicht, die Risiken auf den Verbraucher „nach unten“ abzuwälzen.

D. Konsequenzen für Erfüllungs- und Schadensersatzprozesse

I. Durchsetzung von Erfüllungsansprüchen gegen den Versandhändler

Nach alledem ist als Erstes festzuhalten, dass ein Versandhändler, der Ware im Wege einer invitatio ad offerendum anbietet, auf Erfüllung (gerichtlich) in Anspruch genommen werden kann, wenn er nicht rechtzeitig und eindeutig einen Vertragsschluss ablehnt. Die im Versandhandel üblichen Vertragsabschlussklauseln ändern nichts an diesem Grundsatz.

Wegen seines Geschäftsmodells übernimmt ein Versandhändler grundsätzlich unbeschränkte Liefer- und Beschaffungspflichten. Mittels Selbstbelieferungsklauseln ist es ihm nicht möglich, diese Erfüllungspflichten wirksam zu beschränken. Es bleiben nur die allgemeinen Grenzen der Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB).

Im Zusammenhang mit der Unzumutbarkeitseinrede (§ 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB) sind die Liefer- und Beschaffungspflichten eines Versandhändlers sicherlich sinnvollerweise inhärent zu beschränken. Der Händler wird nur verpflichtet sein, sich am Markt mit Ware dort einzudecken, wo es seine Kunden von ihm normalerweise auch erwarten werden. Ein Händler wird bei Lieferproblemen eines Herstellers beispielsweise nicht gezwungen sein, bereits an Verbraucher verkaufte Ware zurückzuerwerben. Selbst ein Zukauf der geschuldeten Ware bei anderen Versandhändlern wird ein Kunde typischerweise nicht erwarten dürfen. Denn einem Kunden muss bewusst sein, dass der Versandhändler Handels- und Gewinnmargen anstrebt, die bei einem Zukauf von Händlern, die auf der gleichen Handelsstufe tätig sind, entfallen würden.

Ein Versandhändler wird daher regelmäßig nur in der Pflicht sein, sich die Ware aus ihm zuzumutenden Bezugsquellen zu verschaffen, zum Beispiel bei allen ihm zugänglichen Zwischen- und Großhändlern, Importeuren oder beim Hersteller direkt einzukaufen. Beliefern diese den Versandhändler nicht – und sind sie ihm gegenüber auch vertraglich nicht zur Lieferung verpflichtet –, entfallen die Erfüllungspflichten des Versandhändlers jedenfalls dann, wenn er sich auf § 275 Abs. 2 BGB beruft.

Diese Beschränkung der Liefer- und Beschaffungspflichten des Versandhändlers ist wichtig in einem Prozess, in dem der Kunde Erfüllung realiter verlangt. Denn die Klage des Kunden wird scheitern, wenn der Händler darlegt und beweist, dass er die verkaufte Ware aus keiner der ihm zuzumutenden Bezugsquellen mehr beschaffen kann. Unberührt bleibt dann nur eine Haftung auf Schadensersatz statt der Leistung, auf welche die Klage gegebenenfalls umzustellen ist (§ 264 Nr. 3 ZPO).

II. Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Versandhändler

Eine Haftung des Versandhändlers sowohl auf Schadensersatz statt der Leistung64als auch auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung ist vor allem deshalb regelmäßig zu bejahen, weil ein Versandhändler Leistungsverzögerungen oder das Ausbleiben der Leistung grundsätzlich zu vertreten hat. Aus der zuvor benannten Pflicht, Ware am Markt zu besorgen, folgt für ihn die Übernahme eines in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich genannten und der Beschaffungspflicht entsprechenden Beschaffungsrisikos.

Nach herrschender Meinung soll sich ein Beschaffungsschuldner nur ganz ausnahmsweise exkulpieren können, wenn sich atypische Risiken realisieren, die – so die gängigen Formeln – nicht mit der Eigenart der Schuld als Beschaffungsschuld zusammenhängen67und die dem Einfluss des Schuldners vollkommen entzogen sind. Beispiele aus der Praxis sind Krieg und kriegsbedingte Flucht, eine landesweite Warenbeschlagnahme70oder der nicht verallgemeinerungsfähige Fall, dass ein in die Absatzorganisation des Herstellers eingebundener Vertragshändler aus unvorhersehbaren Gründen vom Hersteller nicht mehr beliefert wird. Mit Hilfe einer Selbstbelieferungsklausel kann ein Versandhändler wegen der aufgeführten Schwierigkeiten nicht eine ähnliche Exkulpation erreichen.

In aller Regel wird es deshalb zumindest bei der Schadensersatzhaftung eines Versandhändlers bleiben. Die im Versandhandel üblichen Vertragsabschlussklauseln schützen den Händler vor diesem Risiko ebenso wenig, wie es Selbstbelieferungsklauseln tun könnten. Sämtliche dieser Klauseln entfalten typischerweise keine praktische Wirkung.

*)Der Autor ist Wissenschaftlicher Assistent an der Bucerius Law School, Hamburg.