Bremer Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Immobiliarkreditnehmern (Immobiliarkreditnehmerschutzgesetz)

Von Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen und Privatdozent Dr. Kai-Oliver Knops, Hamburg

Die Redaktion hat sich entschlossen, einen kompletten Gesetzentwurf eines Immobiliarkreditnehmerschutzgesetzes abzudrucken. Im Gesetzgebungsverfahren der Großen Koalition zu den Kreditverkäufen an Investoren aus Steueroasen oder Ländern ohne Finanzaufsicht scheint ein Berg eine Maus zu kreißen. Zwei Ausschüsse des Bundestages haben Anhörungen durchgeführt, ohne dass den Abgeordneten die notwendige Lösung verständlich geworden wäre. Gesetzesvorlagen mehrerer Ministerien und auch aus den Ländern haben jeweils recht heterogene Ideen verfolgt. Am 17. Juni 2008 haben sich nun die Experten der Großen Koalition auf ein Minimum neuer Regeln geeinigt. Bleiben soll eine gewisse Verbesserung des Kündigungsschutzes für Darlehensnehmer durch Bestimmung einer notwendigen Schwelle von Zahlungsrückständen. Im Übrigen wird lediglich wiederum auf Transparenz gesetzt, die aber nichts an den Machtungleichgewichten zwischen den Kreditvertragsparteien und an dem Übergang der Rechtsmacht der Kreditgeberseite auf unkontrollierbare Zessionare ändern kann. Die SPD hat auf das Sonderkündigungsrecht bei einem Verkauf von Krediten an Finanzinvestoren verzichtet. Da bei einer vorzeitigen Kündigung eines Kredits für den Kreditnehmer in aller Regel ohnehin hohe Transaktionskosten durch den Abschluss eines neuen Kreditvertrags mit einem anderen Partner entstünden und die Sonderkündigung deswegen meist kontraproduktiv wäre, ist ein solches Recht in der Praxis auch wenig wert. Dass das Sonderkündigungsrecht zum springenden Punkt der Kompromissbildung geworden ist, macht vielmehr deutlich, dass weder das Problem der Kreditverkäufe hinreichend definiert worden ist noch die in der Öffentlichkeit teilweise an dramatischen Fällen diskutierten Fragen einer geordneten Abwicklung der Kreditverhältnisse von Häuslebauern und mittelständischen Unternehmen beantwortet werden. Die Autoren des nachstehend abgedruckten Gesetzentwurfs, Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen, und Privatdozent Dr. Kai-Oliver Knops, Hamburg, haben es deswegen unternommen, unter Rezeption der verschiedenen Lösungsvorschläge ein systematisches gesetzliches Konzept vorzulegen. Das erscheint insbesondere deswegen angezeigt, weil eine Steuerung dieses Kapitalmarktsektors eines hochdifferenzierten Eingriffs in zahlreiche Rechtsmaterien bedarf, für die in der luftigen Höhe der Beratung von Koalitionsspitzen notwendigerweise die rechtliche Kompetenz abhanden zu kommen droht. Der Gesetzgeber sollte sich in jedem Fall nicht darauf berufen können, dass die für die Reform notwendige zivilgesellschaftliche und wissenschaftliche Aufbereitung nicht zur Verfügung gestanden habe.
Die Redaktion

A. Wirtschaftliche Problematik und rechtspolitische Zielsetzung

Die erhebliche Lockerung der Immobiliarkreditvergabe seit Beginn der 90er Jahre in Deutschland wie in anderen europäischen Ländern hat dazu geführt, dass in historisch bisher nicht bekannten Umfang Grundpfandkredite wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Schuldner gekündigt worden oder kündbar sind (non performing loans - NPL). Als Reaktion auf diese Veränderung in den Kreditportfolien sind die Kreditinstitute der EU-Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG verpflichtet worden, die Eigenkapitalvorschriften des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basel II) einzuhalten. Aufgrund dessen sind die betroffenen Kreditinstitute dazu übergegangen, die eingegangenen Risiken aus NPL-Krediten auszugliedern, um ihr Eigenkapital für neue Kreditengagements einsetzen zu können. Da Kredite bei gestiegenem Ausfallrisiko mit erhöhtem Eigenkapital unterlegt werden müssen, beschränken sie das Neugeschäft der Kreditinstitute. Zudem erlaubt ihre Veräußerung die Verbesserung des bestehenden Ratings oder die Abwehr einer drohenden Verschlechterung, die mit einer Verschlechterung der Refinanzierungsbedingungen verbunden wäre. Der Markt für den Verkauf notleidender Kredite hat demgemäß in den letzten Jahren eine starke Expansion zu verzeichnen. Die Schätzungen reichen bis zu einem NPL-Volumen von 300 Milliarden (vgl. BT-Drucks. 16/4992 S. 1 v. 5.4.2007 und BT-Drucks. 16/5560 S. 42 f.). Sog. Zweckgesellschaften, auch Special Purpose Vehicle (SPV) genannt, hinter denen oft EU-ferne Investoren aus Steueroasen stehen, kaufen gebündelte und verbriefte Kreditengagements unter sehr erheblichen Abschlägen von den Nominalwerten auf und refinanzieren sich ihrerseits durch Ausgabe eigener Wertpapiere. Die Käufer sind von ihrer Zielsetzung her an einer schnellen Verwertung interessiert, begnügen sich aber nicht mit dem Erwerb der Forderungen aus gekündigten Krediten, sondern streben einen Pool von störungsfrei laufenden und NPL-Krediten an.

Die Gefahr, die von einer kurzfristigen Verwertungsstrategie der Zweckgesellschaften ausgeht, beruht auf dem speziell in Deutschland besonders stark ausgebauten System des zügigen Zugriffs der Immobiliarkreditgeber. Ganz unabhängig von der Darlehensentwicklung bedingen sich die Kreditinstitute Schuldanerkenntnisse aus, die zudem durch Grundschulden als nicht akzessorische Sicherheiten abgesichert werden. Für die persönliche und die dingliche Forderung unterwirft sich der Kreditnehmer in vollstreckbarer Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung, und der Gläubiger erhält schon bei Vertragsabschluss eine Vollstreckungsklausel, sodass er ohne den Nachweis einer Leistungsstörung die Zwangsversteigerung betreiben kann. Wenn eine Zwangsversteigerung betrieben wird, führt diese meistens nur zu einem relativ geringen Erlös, sodass der Schuldner damit nur sehr begrenzt entlastet wird, also nach Verlust seiner Immobilie weiterhin einen Großteil des Kredits zurückzahlen muss. Dieses Haftungsund Vollstreckungssystem haben die deutschen Kreditinstitute in der Praxis weitgehend nicht ausgeschöpft oder missbraucht. Die öffentlichrechtliche Aufsicht über die Finanzdienstleistungsunternehmen war auch geeignet, dieses System zu kontrollieren. Aufgrund der Verkäufe an EU-ferne Investoren droht nun aber eine Ausschöpfung der mit diesem System verbundenen Verwertungsrechte im Sinne kurzfristiger Verwertungsstrategien ohne die Kontrolle einer Aufsicht über die Kreditinstitute, wie sie in der EU üblich ist.

Damit droht praktisch auch die Gefahr, dass Häuslebauer und mittelständische Unternehmer sich trotz ordnungsgemäßer Kreditbedienung ohne Vorwarnung plötzlich mit der Vollstreckung durch einen Zessionar auseinandersetzen müssen, der ausschließlich auf eine sofortige Verwertung der Immobilien zielt. Familien können sich zudem heute immer weniger auf dem Mietwohnungsmarkt versorgen, gehen deswegen zunehmend Finanzierungsrisiken beim Erwerb von Eigenheimen und Eigentumswohnungen ein und bedürfen dringend des Schutzes vor missbräuchlicher Verwertung ihrer Immobilien. Vor allem am Ende der Zinsbindungsperiode langfristiger Kredite, wenn eine Verlängerung des Kredits zu neuen Konditionen ansteht, droht Verbrauchern und Unternehmern als Kreditnehmern die Gefahr, dass die keiner Aufsicht unterliegenden Zessionare der Grundpfandkreditforderung oder der isoliert an sie abgetretenen Grundschuld wegen angeblicher Risikoerhöhung Kreditzinsen verlangen, die nicht vertragsgerecht sind und letztlich zu Insolvenz und Zwangsversteigerung führen können. Aus diesem Grunde ist eine breite öffentliche Diskussion über die Kreditverkäufe entstanden, die auch zu verschiedenen gesetzgeberischen Initiativen und Lösungsvorschlägen geführt hat. In einem ersten Urteil vom 26.02.2008 (5 U 5102/06) hat das OLG München eine Zwangsvollstreckung aus vollstreckbarer Urkunde eines Zessionars für unzulässig erklärt, dies allerdings nur mit einem Abrechnungsanspruch begründet.

In einem ungewöhnlichen Konsens haben Verbände der Industrie und der Verbraucher eine Schutzgesetzgebung gefordert. Die vielen Einzelvorschläge sind bisher jedoch noch nicht in ein systematisches Konzept gemündet, das die erforderlichen schuldrechtlichen, sachenrechtlichen, zivilprozessrechtlichen, kreditwesenbezogenen und umwandlungsrechtlichen Änderungen enthält. Ein solches Konzept muss sicherstellen, dass der Kreditnehmer, sei er nun Verbraucher oder Unternehmer, nach dem Abschluss eines Kreditvertrages mit einem Kreditinstitut auf der Basis einer bankvertragsrechtlichen Rahmenregelung bei ordnungsgemäßer Kreditbedienung nicht einer kurzfristigen Verwertungsstrategie eines neuen Gläubigers ausgesetzt wird, der keiner öffentlichrechtlichen Aufsicht unterliegt, wie sie in den EU-Ländern üblich ist. Die von den USA ausgehende, strukturell mit den NPL-Krediten deutscher Kreditinstitute vergleichbare Krise des Kreditsektors, die mit der expansiven Vergabe von sog. subprime credits verbunden ist und noch nicht abschließend überschaubare weltweite Risiken ausgelöst hat, macht deutlich, dass ein rechtzeitiges Handeln des deutschen Gesetzgebers erforderlich ist.

B. Lösung

Die Lösung des Problems kann nur darin liegen, sowohl den Schutz vertragstreuer Verbraucher und Unternehmer vor unberechtigten Zugriffen Dritter zu verwirklichen wie auch den berechtigten Interessen der Kreditinstitute an einer Entlastung von in der Vergangenheit eingegangenen Risiken zur Sicherung ihres neuen Kreditgeschäfts und an der Einhaltung der Grundsätze von Basel II Rechnung zu tragen.

Demgemäß bedarf es im Bereich des Schuldrechts einer schutzgerechten Ausgestaltung des Immobiliardarlehensvertrags einschließlich des damit verbundenen Sicherungsvertrags hinsichtlich der notwendigen Form, der Reichweite der Kreditsicherung, der Regelung der Kreditprolongation, der Information über Abtretungen, der Gesamtfälligstellung und Kündigung sowie der Sicherung einer rechtzeitigen Abrechnung über das Kreditverhältnis.

Im Bereich des Sachenrechts kann eine Neuregelung sich nicht auf die Grundschuld beschränken, sondern muss für die Grundpfandrechte systematisch den gutgläubig einredefreien Erwerb durch Dritte ausschließen, was die Einreden des Kreditnehmers aus dem Sicherungsvertrag angeht. In vollstreckungsrechtlicher Hinsicht ist die Wahl der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Immobiliarkreditnehmers nur bei einem berechtigten Interesse des Gläubigers zu gestatten. Ferner ist auszuschließen, dass Gläubiger und ihre Zessionare die Vollstreckungsklauseln auch schon bei Vertragsschluss ganz unabhängig von jeder Leistungsstörung erhalten. Schließlich ist eine verschuldensunabhängige Haftung bei ungerechtfertigter Vollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde vorzusehen.

Darüber hinaus bedarf es einer Änderung im Umwandlungsrecht, soweit nach einer Umwandlung der Kreditnehmer sich noch seinen bisherigen Gläubiger durch einen Widerspruch als vorzugswürdigen erhalten kann, sowie einer Änderung des Kreditwesengesetzes dahin, dass die Kreditinstitute Verträge mit nicht abtretbaren Kreditforderungen anzubieten haben. Schließlich ist vereinbarten Abtretungsverboten der Immobiliarkreditverträge auch im Handelsverkehr Raum zu schaffen.

C. Alternativen

Durch einen weitergehenden Ausschluss der Veräußerung von Grundpfandkreditforderungen würde es den Schuldnern zwar ermöglicht, sich einen der Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Partner zu erhalten. Dadurch würden jedoch die Kreditinstitute gehindert, NPL-Kredite aus ihrem Portfolio zu nehmen, und müssten erhebliche Verschlechterungen ihres Ratings in Kauf nehmen.

D. Finanzielle Auswirkungen

Keine Auswirkungen auf öffentliche Haushalte.

E. Sonstige Kosten

Die als gering einzuschätzende Erhöhung der Kredit- und Kreditnebenkosten durch die vorgesehenen Einschränkungen des Geschäftsbetriebs der Kreditinstitute dürften durch die langfristige Wirkung einer stärker ausdifferenzierten Bewertung der Leistungsfähigkeit der Kreditnehmer und die Verbesserung des Ratings ausgeglichen werden.

Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Immobiliarkreditnehmern (Immobiliarkreditnehmerschutzgesetz)

Artikel 1
Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches

Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909, 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21.Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189), wird wie folgt geändert:

1. § 399 wird folgender Satz 2 angefügt:
„Es stellt eine Veränderung des Inhalts dar, wenn ein Kreditinstitut eine Forderung, die von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und bei der der Schuldner mit der Erfüllung nicht in Verzug ist, an einen Dritten abgetreten wird, der keiner Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt, die mit der Aufsicht über das abtretende Unternehmen vergleichbar ist.“

2. Nach § 490 wird folgender § 490 a eingefügt:
㤠490 a Immobiliardarlehensvertrag

(1) Ein Immobiliardarlehensvertrag ist ein Darlehensvertrag, bei dem die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge oder deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer Sicherung gemäß § 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassen abgesehen wird.

(2) ¹Der Sicherungsvertrag eines Immobiliardarlehens bedarf der Schriftform. ²Die vom Sicherungsgeber zu unterzeichnende Vertragserklärung muss die gesicherte Forderung und die dafür gewährte Sicherheit angeben. ³Auf den Sicherungsvertrag eines Immobiliardarlehens, das Verbraucherdarlehensvertrag ist, sind die §§ 491, 492 und 494 entsprechend anzuwenden.

(3) Beim Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrages hat der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer ein formularmäßiges Wahlrecht darüber zu geben, ob dieser die Sicherung nur für das bestimmte aufzunehmende Darlehen (Anlasskredit) oder auch für alle anderen gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Darlehensgebers einräumen will. Versäumt er dies, kann er sich nicht auf eine erweiterte Sicherungsabrede berufen.

(4) ¹Ist bei einem Immobiliardarlehensvertrag für einen bestimmten Zeitraum der Laufzeit ein fester Zinssatz vereinbart (unechte Abschnittsfinanzierung), so ist der Darlehensnehmer drei Monate vor dem Ende der Zinsbindung auf deren Ablauf und auf § 489 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 in Textform hinzuweisen. ²Der Hinweis muss das Angebot über die Bedingungen einer vertragsgerechten Fortsetzung des Immobiliardarlehensvertragsverhältnisses mit einem festen Zinssatz enthalten. ³Unterbleibt der Hinweis, muss der Darlehensnehmer den Ablauf der Zinsbindung nicht gegen sich gelten lassen. ⁴Erfolgt der Hinweis verspätet, muss der Darlehensnehmer den Ablauf der Zinsbindung erst drei Monate nach Zugang des Hinweises gegen sich gelten lassen. ⁵Die Sätze 1, 3 und 4 gelten entsprechend bei einer vereinbarten Beendigung des Immobiliardarlehensvertrags (echte Abschnittsfinanzierung).

(5) ¹Beabsichtigt der Darlehensgeber, Forderungen aus dem Immobiliardarlehensvertrag an einen Dritten abzutreten, so hat er dies dem Darlehensnehmer vor der Abtretung in Textform anzuzeigen. ²Solange die Anzeige nicht erfolgt ist, muss der Darlehensnehmer die Abtretung nicht gegen sich gelten lassen. ³Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn der Darlehensgeber im Einverständnis mit dem Abtretungsempfänger weiterhin gegenüber dem Darlehensnehmer als Darlehensgeber auftritt. ⁴Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn sich die Person des Gläubigers durch Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz verändert.

(6) Von dieser Vorschrift darf nicht zum Nachteil des Darlehensnehmers abgewichen werden; sie findet auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Vertragsgestaltung umgangen wird.“

3. Nach § 490 a wird folgender § 490 b eingefügt:
„§ 490 b Gesamtfälligstellung und Kündigung von Immobiliardarlehen

(1) ¹Wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers kann der Darlehensgeber einen Immobiliardarlehensvertrag bei einem Darlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist, nur kündigen, wenn

1. der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Teilzahlungen in Verzug ist oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit Zahlungen in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der zwei monatliche Teilzahlungen übersteigt, und

2. der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer erfolglos eine vierwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange.
²§ 498 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314, der den Darlehensnehmer eines Immobiliardarlehensvertrages zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor, wenn

1. der Anspruch auf Darlehensrückzahlung auf einen anderen Gläubiger als ein Kreditinstitut übergeht, das einer Finanzdienstleistungsaufsicht im Sinne des § 399 Satz 2 unterliegt,

2. der Gläubiger seine Treue- oder Vertragspflichten gegenüber dem Darlehensnehmer oder dem Sicherungsgeber erheblich verletzt oder

3. besondere wirtschaftliche Interessen des Darlehensnehmers missachtet; die Kündigung nach Nr. 1 ist nur innerhalb von drei Monaten nach Zugang einer Mitteilung über den Übergang zulässig.”

(3) Von dieser Vorschrift darf nicht zum Nachteil des Darlehensnehmers abgewichen werden, sofern dieser Verbraucher ist; sie findet auch Anwendung wenn sie durch anderweitige Vertragsgestaltung umgangen wird.

4. § 492 Absatz 1 a Satz 2 und § 498 Absatz 3 werden aufgehoben.

5. § 781 wird folgender Satz 2 angefügt:
„Auf das formularmäßige Schuldanerkenntnis eines Kreditnehmers kann sich der Kreditgeber nur berufen, wenn er eine Abrechnung über das Kreditverhältnis vorgelegt hat.”

6. § 1138 wird folgender Satz 2 angefügt:
„Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Hypothek zustehen, können jedem Erwerber der Hypothek entgegengesetzt werden.“

7. § 1157 Satz 2 wird wie folgt geändert:
„Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede, soweit sie sich nicht aus dem Sicherungsvertrag zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Gläubiger ergibt.“

8. § 1192 Absatz 1 werden folgende Sätze 2 und 3 angefügt:
„²Dient die Grundschuld der Sicherung einer Forderung, können Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag des Eigentümers mit dem Gläubiger ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden. ³Soweit eine Grundschuld zur Sicherung kreditvertraglicher Ansprüche bestellt worden ist, ist die Kreditgeberin nur zur treuhänderischen Wahrnehmung der Rechte aus der Grundschuld berechtigt.“

Artikel 2
Änderung der Zivilprozessordnung

Die Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5.12.2005 (BGBl. I S. 3202), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866), wird wie folgt geändert:

1. § 794 Absatz 1 Nr. 5 wird folgender Satz 2 angefügt:
„Hat sich der Schuldner eines durch Grundpfandrecht gesicherten Kredits der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein unbewegliches und sein bewegliches Vermögen unterworfen, findet die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nur statt, wenn der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran hat.“

2. § 795 wird folgender Satz 3 angefügt:
„Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 Abs. 1 Nr. 5 erwähnten Schuldtiteln findet § 717 Abs. 2 entsprechende Anwendung.“

3. In § 797 Absatz 2 wird folgender Satz 2 eingefügt:
„Der Notar erteilt die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus einem Schuldanerkenntnis und aus einem Grundpfandrecht, die eine Kreditforderung sichern, sobald der Kreditgläubiger eine Pflichtverletzung des Schuldners geltend macht.“

Artikel 3
Änderung des Umwandlungsgesetzes

Das Umwandlungsgesetz in der Fassung des Gesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210, 1995 I S. 428), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 19. April 2007 (BGBl. I S.542), wird wie folgt geändert:

§ 131 Absatz 1 Nr. 1 wird folgender Satz 2 angefügt:
Der Schuldner eines Immobiliardarlehens, der durch die Spaltung einen neuen Gläubiger erhält, kann dem Übergang der Forderung innerhalb von drei Monaten nach Zugang einer Unterrichtung über die Eintragung und ihre Folgen für ihn sowie über sein Widerspruchsrecht widersprechen, wenn er mit seinen Leistungen nicht in Verzug ist.

Artikel 4
Änderung des Kreditwesengesetzes

Das Kreditwesengesetz in der Verfassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert durch…, wird wie folgt geändert:

1. In der Inhaltsübersicht wird die Angabe zu § 16 wie folgt neu gefasst:
„§ 16 Nicht abtretbare Kreditforderungen“
2. Nach § 15 wird folgender § 16 eingefügt:
㤠16 Nicht abtretbare Kreditforderungen

Ein Institut, das das Kreditgeschäft betreibt, hat auch Kredite anzubieten, deren Forderungen nicht veräußert werden dürfen. Das Institut hat seine Kreditinteressenten vor Abschluss eines Kreditvertrages unaufgefordert auf dieses Angebot sowie die besonderen Voraussetzungen und Konditionen hinzuweisen.“

3. In § 53 b Abs. 3 wird in Satz 1 nach der Angabe „§§ 14,“ die Angabe „§ 16,“ eingefügt und in Satz 3 die Angabe „der § 3“ durch die Angabe „die §§ 3, 16“ ersetzt.

Artikel 5
Änderung des Handelsgesetzbuches

§ 354 a des Handelsgesetzbuches in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 17 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089), wird wie folgt geändert:

1. Die bisherige Bestimmung wird Absatz 1.
2. Es wird folgender Absatz 2 angefügt:
„(2) Absatz 1 ist nicht auf eine Forderung aus einem Immobiliardarlehensvertrag anzuwenden, deren Gläubiger ein Finanzdienstleistungsunternehmen ist.“

Begründung

I. Allgemeines

Nach amerikanischem Geschäftsmodell haben seit einigen Jahren auch deutsche Banken und Sparkassen damit begonnen, in nennenswertem Umfang Forderungen aus privaten und gewerblichen Krediten nebst den dafür bestellten Sicherheiten auf Dritte zu übertragen. Veräußerungsobjekt sind überwiegend gekündigte Kreditengagements, denen zur Steigerung der Attraktivität des Verkaufs im Paket zu einem erheblichen Anteil, der über 50 % liegen kann, ordnungsgemäß bediente und damit unkündbare Kreditverhältnisse beigemischt werden. Neben der Bilanzbereinigung beabsichtigen die veräußernden Banken vor allem, das für die Kreditvergabe nach den Bestimmungen von Basel II vorzuhaltende Eigenkapital frei zu bekommen, um es für neue Kredite einsetzen zu können. Damit werden weitere Risiken geschaffen, ohne dass die bisherigen Kredite zurückgeführt werden. Mit der damit verbundenen Kreditausweitung verringert sich nach einer jüngst bekannt gewordenen Studie der London School of Economics, der Universitäten Chicago und Michigan sowie des Hedge-Fonds Sorin Capital Management das Risiko einer Fehlbeurteilung der Qualität der Kreditnehmer durch die Banken. Konsequenterweise hat die Bundesbank die Kreditwirtschaft aufgefordert, Erstverlust-Tranchen von Krediten zu behalten und selbst mehr Ausfallrisiken zu tragen.

Aufkäufer derartiger Kreditpakte sind regelmäßig sog. Zweckgesellschaften mit nur sehr geringem Eigenkapital, hinter denen zumeist ausländische oder EU-ferne Investoren stehen. Diese haben oft kein Interesse an der Fortführung der Kredite, die von Privatleuten vor allem zum Immobilienerwerb und von Unternehmen zu Investitionszwecken eingegangen worden sind. Über die Kreditverkäufe fürchten Unternehmer den Einfluss von Investoren auf das operative Geschäft, Häuslebauer die unberechtigte Zwangsversteigerung des Heims. Der Verkauf der Darlehen erfolgt in der Praxis entweder durch Übertragung des gesamten Vertragsverhältnisses im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung oder durch Abtretung der Kreditforderung, der hierfür bestellten Grundschuldsicherheit und der daneben bestehenden Sicherheit in Form einer persönlichen Haftungsübernahme nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen. Der damit eröffnete, ohne Anrufung der Gerichte sofort mögliche Zugriff auf das Grundstück und das sonstige Vermögen bedeutet für private wie gewerbliche Kreditnehmer gleichermaßen die Gefahr des Missbrauchs. Schwer wiegt ferner noch, dass mit einer Übertragung des Kredits nebst den dafür gestellten Sicherheiten ohne Zustimmung des Kreditnehmers und Sicherungsgebers die Vertragspartnerwahlfreiheit aufgehoben wird. Dabei ist gerade der grundpfandliche Kredit eine auf persönliches und institutionelles Vertrauen gegründete schuldrechtliche Sonderverbindung. Auch wenn ein geringer Teil der Immobiliarkreditverträge unter Vergleich der Bedingungen im Internet mit Instituten abgeschlossen wird, die nicht schon vorher für den Kreditnehmer als Hausbank tätig waren, wählen Häuslebauer, Kleinunternehmer wie Mittelständler fast ausnahmslos deutsche und sonstige europäische Banken, Sparkassen und Pfandkreditanstalten als Vertragspartner. Darlehensnehmer, gleich ob Verbraucher oder Unternehmer, vertrauen sich den Mitarbeitern der Bank und damit einer der öffentlichrechtlichen Aufsicht unterliegenden Institution an. Die Vertragspartnerwahlfreiheit und das mit dem langfristigen Vertrag verbundene Vertrauen zu wahren und vertragstreue Kreditnehmer vor dem ungerechtfertigten Zugriff Dritter zu schützen, ist mit Änderungen im Schuldrecht, insbesondere im Darlehensrecht, sowie im Sachenrecht, im Zwangsvollstreckungs-, Umwandlungs-, Kreditwesen- und Handelsrecht zu erreichen.

1. Weil von dem Kreditverkauf redliche Unternehmen wie Verbraucher gleichermaßen betroffen werden, sind Regelungen im Allgemeinen Schuldrecht und im Darlehensrecht erforderlich, um deren Schutz zu gewährleisten. Die Änderungen betreffen

a) zunächst eine Klarstellung, dass die Abtretung eines Immobiliardarlehens durch ein Kreditinstitut an einen Dritten, der keiner Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt, eine Veränderung des Inhalts darstellt, wenn der Schuldner nicht in Verzug ist. Dies entspricht einer vordringenden Auffassung in der rechtswissenschaftlichen Literatur und soll nunmehr im Bürgerlichen Gesetzbuch verankert werden;

b) die Bildung eines eigenen Abschnittes für Immobiliarkreditverträge und die Regelung des zugleich abgeschlossenen Sicherungsvertrages, der bislang im Gesetz als Vertragstypus nicht normiert ist und bei dem der Darlehensnehmer zukünftig wählen kann, ob die zu bestellenden Sicherheiten nur für den Anlasskredit oder auch für alle anderen gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Darlehensgebers dienen sollen. Der bislang nur im Verbraucherdarlehensrecht explizit genannte Immobiliardarlehensvertrag wird ebenso allgemein geregelt wie der Sicherungsvertrag, der bisher in der Praxis entweder formularmäßig oder stillschweigend geschlossen wird und die Verknüpfung zwischen der Kreditforderung und den dafür dienenden Sicherheiten festlegt;

c) die Pflicht des Darlehensgebers, bei der unechten Abschnittsfinanzierung, also bei einer gegenüber der Kreditlaufzeit kürzeren Zinsbindungszeit, den Darlehensnehmer künftig rechtzeitig auf den Ablauf der Zinsbindung hinzuweisen und Rechtssicherheit für den Kreditnehmer bei Unterbleiben des Hinweises zu schaffen;

d) die Pflicht des Darlehensgebers, den Darlehensnehmer künftig vor dem Verkauf des Kredits zu benachrichtigen und Rechtssicherheit für den Kreditnehmer bei Unterbleiben des Hinweises zu schaffen;

e) die Kündigungsmöglichkeiten des Kreditgebers bei Immobiliarkreditverhältnisse an das Niveau von normalen Verbraucherdarlehen anzupassen, was bereits einer Praxis vieler Banken entspricht;

f) zur Wahrung der Vertragspartnerwahlfreiheit dem Darlehensnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung einzuräumen, wenn der neue Gläubiger keiner Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt, seine Treue- oder Vertragspflichten gegenüber dem Darlehensnehmer oder dem Sicherungsgeber erheblich und nachhaltig verletzt oder besondere wirtschaftliche Interessen des Darlehensnehmers missachtet. Insbesondere letztgenannter Kündigungsgrund entspricht bereits der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

2. Um die missbräuchliche Verwendung der Sicherheiten zu verhindern, ist es erforderlich, den Schuldner unter Wahrung der Rechte des Gläubigers angemessen zu schützen.

a) Da regelmäßig nicht aus der Kreditforderung, sondern aus der persönlichen Haftungsübernahme und der Grundschuld gegen den Kreditnehmer vorgegangen wird, wird vorgesehen, dass dies nur zulässig ist, wenn der Gläubiger eine Abrechnung über das Kreditverhältnis vorgelegt. Damit wird die Sicherungsabrede, die die Forderung nicht nur mit der Grundschuld, sondern auch mit der Haftungsübernahme durch Schuldanerkenntnis als eigenständigen Schuldtitel verknüpft, in der Weise ausgestaltet, dass mehr Transparenz über das Abrechnungsverhältnis geschaffen wird.

b) Sicherungsgrundschulden sind als dingliche Sicherheiten abstrakte Sicherheiten, die ohne die Sicherungsabrede oder isoliert ohne die gesicherte Forderung übertragen werden können. Um zu verhindern, dass aus der Forderung und den bestellten Sicherheiten unter Umständen mehrfach gegen den Schuldner vorgegangen wird, ist es erforderlich sicherzustellen, dass Einreden wie die Erfüllung der Forderung jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden können. Da mit der Hypothek insoweit nur in gleicher Weise verfahren werden kann wie mit der Grundschuld, ist für beide Grundpfandrechte der notwendige Schuldnerschutz herzustellen.

c) Unterwirft sich der Kreditnehmer, wie bei Immobiliarkrediten üblich, der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein bewegliches Vermögen, muss auch die Zwangsvollstreckung insoweit an ein berechtigtes Interesse des Gläubigers gebunden werden, wie auch im Falle der unberechtigten Zwangsvollstreckung dem Schuldner ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Schadensersatz zustehen muss. Um einem Rechtsmissbrauch vorzubeugen, wird zudem die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zur sofortigen Zwangsvollstreckung durch den Notar an ein konkretes Bedürfnis des Gläubigers gebunden.

3. Entsprechend dem Kreditnehmerschutz bei Abtretungen wird sichergestellt, dass die Belange von Verbrauchern und Unternehmern auch bei Umwandlungsvorgängen gewahrt bleiben, indem der Schuldner eines Immobiliardarlehens, der durch die Spaltung einen neuen Gläubiger erhält, dem Übergang der Forderung innerhalb einer Frist widersprechen kann, wenn er mit seinen Leistungen nicht in Verzug ist. Damit Kreditnehmer von vornherein für Neuverträge nicht in die Situation eines Kreditverkaufs kommen, werden Kreditinstitute verpflichtet, auch unveräußerbare Kredite anzubieten.

II. Einzelbegründung
Zu Artikel 1
Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches

Zu Nummer 1

Nach § 399 1. Alt. BGB ist eine Abtretung ausgeschlossen, wenn die Leistung nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen kann. Das ist insbesondere bei solchen Ansprüchen der Fall, die entweder höchstpersönlich oder personengebunden sind. Dass Forderungen, die an die Individualität eines bestimmten Schuldners geknüpft sind, nicht übertragen werden können, wurde bereits im Vorentwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch explizit als selbstverständlich angesehen (s. v. Kübel, Redaktorenvorlage Schuldrecht I, in: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, 1980, S. 994). Ebenso verhält es sich mit Schuldverhältnissen, bei denen die Person des Gläubigers für den Schuldner eine entscheidende Rolle spielt. Zwar kann der Schuldner bei einer Abtretung dem Neugläubiger alle Einwendungen und Einreden entgegensetzen, die auch gegenüber dem bisherigen Gläubiger bestehen. Eine Inhaltsänderung liegt aber gleichwohl vor, wenn das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson als besonders schutzwürdig anzusehen ist (BGHZ 96, 146, 149). Ein solches schutzwürdiges Interesse besteht bei Ansprüchen, bei denen es für den Schuldner entscheidend auf den Leistungsträger ankommt (BGH WM 2003, 2191). So liegt es bei solchen Schuldverhältnissen, bei denen die persönliche Beziehung oder das Vertrauen zwischen Gläubiger und Schuldner maßgeblich ist. Ebenso wenig wie der Anspruch auf Darlehensgewährung aus dem Darlehensvorvertrag abgetreten werden kann, weil für die Gewährung des Darlehens die Person und die wirtschaftliche Stellung des Darlehensnehmers ausschlaggebend sind, kann ein Darlehensgeber, der auf der Basis der allgemeinen Banken-AGB langfristig kontrahiert hat, seine Forderung ohne dessen Zustimmung an eine NichtBank abtreten. Der Kunde darf darauf vertrauen, dass bei planmäßiger Vertragsdurchführung stets eine Bank sein Partner sein wird, er also nicht nur mit dem Service einer Bank, deren professionellen Einrichtungen und Methoden, sondern auch mit der durch die Bankenaufsicht abgesicherten Seriosität rechnen darf. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn – wie regelmäßig beim langfristigen Immobiliarkredit – nach Auslaufen der Zinsbindungsfrist die Konditionen zum Zwecke der Prolongation neu verhandelt werden müssen, dies aber einer Nichtbank entweder bankaufsichtsrechtlich mangels fehlender Erlaubnis nach § 32 KWG gar nicht oder nur unter wesentlich schlechteren Konditionen möglich ist. Dabei ist auch auf die Wertung zurückzugreifen, dass Banken im Gegensatz zu Nichtbanken nicht nur einem feinmaschigen Aufsichtssystem unterliegen, sondern vor allem auch – über ein System der Einlagensicherung – für Verbraucher ein praktisch zu vernachlässigendes Insolvenzrisiko bieten.

Zu Nummer 2

Zu Absatz 1
Immobiliardarlehensverträge kannte das Gesetz bislang nur in § 492 Absatz 1 a Satz 2 als Verbraucherdarlehensverträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind. Diese Regelung berücksichtigt nicht, dass derartige Kredite in hohem Maß auch an Unternehmen vergeben werden und die Struktur der Immobiliardarlehensverträge von der Person des Darlehensnehmers unabhängig ist. Mit der Herausnahme aus den besonderen Regelungen zum Verbraucherdarlehen und der nunmehrigen Schaffung der §§ 490 a und b nach den allgemeinen Vorschriften über Darlehen wird dies korrigiert; eine Änderung in der Sache ergibt sich daraus nicht.

Zu Absatz 2
Durch den Sicherungsvertrag wird festgelegt, dass und wie die Forderung mit einer Sicherheit unterlegt werden muss. Obwohl der Sicherungsvertrag als eigenständiger Vertragstypus seit langem anerkannt ist, fehlt bisher eine systematische Regelung. Dies ist im Hinblick auf die der Reform zugrunde liegende Krise des Immobiliarkredits nicht länger akzeptierbar. Es bedarf vielmehr einer Mindestregelung des Sicherungsvertrags jedenfalls für den Bereich des Immobiliarkredits, insbesondere was Inhalt und Form angeht. Durch die Regelung wird erstmals gesetzlich normiert, dass die Zurverfügungstellung einer Sicherheit für das Darlehen einer Abrede bedarf. Aus Transparenzgründen wird fortan der Sicherungsvertrag, worin sich der Immobiliardarlehensschuldner zur Gewährung der vereinbarten Sicherung verpflichtet, schriftlich zu schließen sein. Zumindest sind darin die gesicherte Forderung und die dafür gewährte Sicherheit anzugeben, womit bei der Sicherung durch Grundschulden nach § 1191 BGB die Verknüpfung der abstrakten, nicht akzessorischen Sicherheit mit der Forderung hergestellt wird.

Zu Absatz 3
Kernstück des Sicherungsvertrages ist die Sicherungsabrede. In ihr wird der Umfang der Haftung bestimmt, für die die Sicherheit im Wege der Zwangsvollstreckung einzustehen hat. Die bislang in der Praxis verwendeten Formulare der Banken sehen durchgängig vor, dass sich die Haftung der Sicherheit auf alle bestehenden und zukünftigen Forderungen erstreckt, die sich aus der Geschäftsverbindung mit dem Kreditnehmer oder dessen Rechtsnachfolger ergeben. Problematisch ist diese formularmäßige Erstreckung auf alle bestehenden und sämtliche erst zukünftig entstehenden Forderungen bereits, wenn mit der Bestellung der Sicherheit nur eine einzige Forderung - die Darlehensforderung nebst Zinsen – begründet wird. Die sog. weite Sicherungsklausel steht dann im Widerspruch zu der natürlichen Vorstellung des Kreditnehmers, lediglich diese Forderung sei “Anlass” und Gegenstand der Grundpfandrechtsbestellung als Sicherung (zu den weiteren Bedenken gegen die bisherige Formularpraxis zuletzt Knops, ZIP 2006, 1965 ff. m.zahlr.w.N). Mit der Regelung wird dem Sicherungsgeber nun eine privatautonome Wahlmöglichkeit gegeben, ob er mit der Sicherheit nur das bestimmte aufzunehmende Darlehen oder auch alle anderen gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Darlehensgebers sichern will. Sanktion für die Nichtgewährung einer Wahlmöglichkeit ist, dass sich der Kreditgeber nicht auf eine erweiterte Sicherungsabrede berufen kann. Unberührt davon bleibt, dass der Kreditgeber bei Verschlechterung der gegebenen Sicherheit und Gefährdung der Rückzahlung des Darlehens individuell weitere Absicherungen verlangen kann, wie es den üblicherweise zugrunde gelegten Bestimmungen in den AGB der Banken und Sparkassen entspricht.

Zu Absatz 4
Beim Immobiliardarlehensvertrag vereinbaren die Vertragspartner regelmäßig ein langfristiges Recht zur Nutzung des überlassenen Kapitals durch den Kreditnehmer, wobei die Zinskonditionen aber nur für einen Teil dieses Zeitraums verbindlich vereinbart werden (sog. unechte Abschnittfinanzierung). Nach Ablauf des Zinsfestschreibungszeitraums besteht die Notwendigkeit, über diese Konditionen eine neue Vereinbarung zu treffen, womit der ursprüngliche Darlehensvertrag fortgesetzt und das Darlehen zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht ohne weiteres fällig wird, sondern nur dann, wenn der Darlehensnehmer der vorgeschlagenen Konditionenänderung widerspricht (OLG Frankfurt, WM 2007, 1176; BGH WM 2004, 1542). Damit der Kreditnehmer Klarheit über die Fortführung des Kredits und die Bedingungen der Fortführung erhält, muss er rechtzeitig und in Textform auf den Ablauf der Zinsbindungsfrist und auf die Bedingungen einer vertragsgemäßen Fortsetzung unter Nennung des vorgesehenen neuen Festzinssatzes hingewiesen werden. Dies entspricht der üblichen Bankpraxis, ist aber von Kreditaufkäufern ohne Bankerlaubnis mangels Prolongationsmöglichkeit nicht zu erfüllen und auch bei Aufkäufern mit Bankerlaubnis wegen ihres oft schlechteren Ratings mit erheblichen Zinserhöhungen verbunden. Dies kann für Kreditnehmer zu hohen Verlusten führen und gefährdet den langfristig geschlossenen Vertrag in besonders schwerer Weise. Zum Schutz des Kreditnehmers wird dem Kreditgeber die Berufung auf den Ablauf der Zinsbindung versagt, wenn ein entsprechender Hinweis unterbleibt. Bei einer vereinbarten Beendigung des Immobiliardarlehensvertrags (echte Abschnittsfinanzierung) kann für den Kreditnehmer die Situation entstehen, dass er davon ausgehen kann, kein Folgeangebot zur Fortsetzung des Darlehensverhältnisses zu erhalten. Er muss dann rechtzeitig in der Lage sein, eine Anschlussfinanzierung bei einem anderen Darlehensgeber zu organisieren, und wird bei Unterbleiben des Hinweises durch Bestehenbleiben des Vertrages mit den bisherigen Konditionen geschützt.

Zu Absatz 5
Die Pflicht zur Anzeige einer beabsichtigten Forderungsabtretung an Dritte verhindert eine Überraschung des Kreditnehmers, wenn er ansonsten ohne Vorwarnung mit dem Aufkäufer konfrontiert würde. Sie eröffnet dem Kreditnehmer auch die Chance zu prüfen, ob er der Abtretung widersprechen oder unter Umständen den Darlehensvertrag außerordentlich kündigen kann. Eine Information über die Abtretung ist bankseitig nicht erwünscht und auch nicht erforderlich, wenn die Kreditforderung zu Zwecken der Refinanzierung an einen Dritten veräußert wird, aber der bisherige Kreditgeber nach wie vor bestehender gegenüber dem Darlehensnehmer als alleiniger Vertragspartner auftritt und für alle Erklärungen im laufenden Vertragsverhältnis zuständig bleibt. Gegen eine solche stille Zession, die auch im Krisenfall ihre Gültigkeit nicht verliert, kann ein Kreditnehmer billigerweise keine erheblichen Einwände erheben. Sie sichert es der Bank, sich grundsätzlich ohne Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses aus dem Darlehensvertrag und des Treuhandverhältnisses sowie des bestehenden Sicherungsvertrags zu refinanzieren, da sie allein für die gesamte Vertragsabwicklung zuständig bleibt. Die Erwägungen zu Satz 1 und 2 gelten auch für Umwandlungen nach den Tatbeständen zur Spaltung nach dem UmwG.

Zu Absatz 6
Die Norm muss unabdingbar sein und darf zum Schutz des Kreditnehmers weder durch formularmäßige noch durch individualvertragliche Regelungen umgangen werden.

Zu Nummer 3
In Anlehnung an § 498, der die Gesamtfälligstellung von Verbraucherdarlehen, die keine Immobiliardarlehensverträge sind, regelt und in Konkretisierung der Kündigungsvorschrift des § 314 für alle Dauerschuldverhältnisse wird den Besonderheiten von Immbiliardarlehensverträgen Rechnung getragen.

Zu Absatz 1
Der Darlehensgeber kann danach kündigen, wenn der Darlehensnehmer erheblich in Verzug und ihm erfolglos eine angemessene Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags gesetzt worden ist. Im Gegensatz zu Verbraucherdarlehen, die keine Immobiliardarlehensverträge sind, reicht für eine Gesamtfälligstellung bereits der Verzug mit zwei Teilzahlungen aus, ohne dass es zugleich zu einem Gesamtverzug mit einem Mindestprozentanteil des Nennbetrages des Darlehens kommen muss. Angesichts der hohen Darlehenssummen bei Immobiliardarlehen würde dies zu einer Überdimensionierung des von dem Kreditgeber zu tragenden Risikos führen, bevor er den Vertrag kündigen kann. Kreditgeber würden mithin andernfalls einem zu hohen Risiko der Nichtrückführung des Darlehens ausgesetzt.

Zu Absatz 2
Der für alle Dauerschuldverhältnisse geltende § 314, nach dem jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund fristlos kündigen kann, wird für Immobiliardarlehensverträge durch Regelbeispiele konkretisiert.

Zu Absatz 2 Nummer 1
Im Falle des Kreditverkaufs soll der Anspruch des bisherigen Gläubigers auf Rückzahlung des Darlehens auf einen Dritten übergehen. Gleichwohl ist das Kündigungsrecht für Kreditnehmer, denen faktisch ein anderer Vertragspartner ohne ihr Einverständnis aufgedrängt wird, als Minimum zur Wahrung der Vertragspartnerwahlfreiheit anzusehen. Der Kreditgeber, der den Kredit an einen Dritten verkauft, kann in einem solchen Kündigungsfall keine Vorfälligkeitsentschädigung verlangen, da die wesentliche Veränderung anders als in § 490 Abs. 2 nicht auf dem Entschluss des Kreditnehmers, sondern auf eigener Veranlassung beruht. Dies wird durch Absatz 2 Nummer 1 Satz 1 sichergestellt. Absatz 2 Nummer 1 Satz 2 wiederum sichert durch Verweisung auf § 498 Abs. 1 Satz 2 das Verständigungsgespräch der Vertragspartner und durch Verweisung auf § 498 Abs. 2 die erforderliche Abzinsung.

Zu Absatz 2 Nummer 2
Ein außerordentliches Kündigungsrecht steht sowohl dem Kreditnehmer als auch dem davon eventuell personenverschiedenen Sicherungsgeber zu, etwa wenn das sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Treuhandverhältnis in erheblichen Umfang verletzt wird. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Sicherungsnehmer ohne Fälligkeit der Forderung die Vollstreckung einleitet oder die Sicherheit an Dritte weiterreicht, ohne dass sichergestellt ist, dass diese damit vertragsgerecht umgehen.

Zu Absatz 2 Nummer 3
Nach der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung kann der Kreditnehmer den Immobiliardarlehensvertrag außerordentlich kündigen, wenn die Übertragung eines Kredits im Einzelfall seine wirtschaftlichen Interessen wesentlich beeinträchtigt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. 6. 2001, Az. 9 U 143/00 – bestätigt durch BGH, Beschl. v. 12.03.2002, Az. XI ZR 285/01). Dies sollte zur Vermeidung von Missverständnissen im Gesetz klargestellt werden.

Zu Absatz 2
Die Norm ist notwendigerweise unabdingbar und kann dementsprechend zum Schutz des Kreditnehmers weder durch formularmäßige noch durch individualvertragliche Regelungen umgangen werden.

Zu Nummer 4
Durch die Regelung des Immobiliardarlehensvertrags in den §§ 490 a und b werden die § 492 Absatz 1 a Satz 2 und § 498 Absatz 3 überflüssig und daher aufgehoben.

Zu Nummer 5
Aus der Kreditforderung, dem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und aus der Grundschuld haben Gläubiger bei Immobiliarkrediten regelmäßig den sofortigen Zugriff gegen die Kreditnehmer, da die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung einen direkt vollstreckbaren Titel darstellt und ungeachtet aller Zins- und Tilgungsleistungen auf die volle Schuldsumme lautet. Das hat in der Vergangenheit immer wieder zu Missbräuchen geführt, etwa wenn die Kündigung der gesicherten Kreditforderung streitig war, bislang gezahlte Kreditraten nicht berücksichtigt oder mit der Kreditsumme zugleich Forderungen durchgesetzt wurden, die zumindest der Höhe nach nicht gerechtfertigt waren wie beispielsweise überhöhte Vorfälligkeitsentschädigungen. In der Vollstreckungspraxis wird die Berechtigung der Schuldhöhe ebenso wenig überprüft wie die sicherungsvertragliche Rechtfertigung. Es ist als Minimalschutz des Kreditnehmers und Sicherungsgebers anzusehen, wenn der Gläubiger vor der Vollstreckung aus einem Schuldanerkenntnis aufgrund eines § 781 anzufügenden Satz 2 eine Abrechnung über das Kreditverhältnis vorlegen muss, aus der der Schuldner nachvollziehbar erkennen kann, welche Forderung der Gläubiger konkret gegen ihn geltend macht und ob und welche Zahlungen wie verrechnet worden sind.

Zu Nummer 6
Will man Einreden aus dem Sicherungsvertrag zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Grundpfandgläubiger, die gem. § 1137 I 1 der Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann, auch gegenüber einem Dritten zulassen, der das Grundpfandrecht erworben hat, so kann dies bei systematischer Ordnung der Grundpfandrechte nicht nur gegenüber dem Gläubiger einer Grundschuld als nicht akzessorischer Sicherheit verwirklicht werden, sondern muss auch dem Hypothekar gegenüber gelten, also gegenüber dem Erwerber der Hypothekenforderung. Der bislang mögliche gutgläubige einredefreie Erwerb der Hypothekenforderung nach § 1138 bedarf daher einer Einschränkung hinsichtlich der Einreden aus dem Sicherungsvertrag durch einen neuen Satz 2. Damit wird den Erwerbern nichts Unzumutbares abverlangt, da sie den Sicherungscharakter des Grundpfandrechts kennen.

Zu Nummer 7
§ 1157 Abs. 1 Satz 2 gewährt dem Eigentümer gegenüber einem Dritten als Erwerber des Grundpfandrechts auch die Einreden aus dem zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnis, jedoch wiederum mit der Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs nach §§ 1157 Abs. 1 Satz 2, 892, 894 bis 899, 1140. Insofern bedarf es folgerichtigerweise einer Einschränkung durch einen Nachsatz zu dem bisherigen § 1157 Abs. 1 Satz 2, durch den klargestellt wird, dass hinsichtlich der Einreden aus dem Sicherungsvertrag ein gutgläubig einredefreier Erwerb ausgeschlossen ist.

Zu Nummer 8
Im Hinblick auf die Aufkäufe von Grundschuldkrediten durch Dritte, die teilweise auch isoliert die Grundschulden erwerben, bedarf es zum Schutz des Immobiliarkreditnehmers, der seine Verpflichtungen erfüllt hat, der Sicherung seiner Rechte aus dem Kredit- und dem Sicherungsvertrag. Bislang verweist § 1192 Abs. 1 ausschließlich auf die Normen des Hypothekenrechts, die nicht durch die Akzessorietät der Hypothek geprägt sind. Dementsprechend verweist die Norm nicht auf § 1138, wohl aber auf § 1157. Aufgrund der Änderung des § 1157 Abs. 1 Satz 2 könnte es entbehrlich sein, durch eine explizite Regelung auch für die Grundschuld die Einreden des Immobiliarkreditnehmers gegenüber dem Grundschulderwerber zu sichern. Im Hinblick darauf, dass die Grundschuldübertragungen einen Schwerpunkt der wirtschaftlichen und sozialen Probleme beim Verkauf von Krediten bilden, empfiehlt es sich jedoch, in § 1192 Abs. 1 durch Anfügung eines Satz 2 eine ausdrückliche Regelung aufzunehmen, durch die gewährleistet wird, dass alle Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag des Eigentümers mit dem Gläubiger ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden können. Ferner erscheint eine gesetzliche Verdeutlichung des Treuhandcharakters der Grundschuld im Hinblick auf den Sicherungsvertrag durch Anfügung eines Satz3 als angezeigt.

Zu Artikel 2
Änderung der Zivilprozessordnung

Zu Nummer 1
Traditionell wird eine vollstreckbare Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 sowohl für den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus dem Grundpfandrecht in das Grundstück wie für den Anspruch aus der Kreditforderung oder (wie meistens) aus dem Schuldanerkenntnis errichtet, so dass der Gläubiger jederzeit auch in das bewegliche Vermögen des Kreditnehmers vollstrecken kann. Im Hinblick auf den Erwerb des Grundpfandrechts durch Dritte, die keine Kreditinstitute sind oder keiner Bankaufsicht unterliegen, erwächst den Kreditnehmern eine besondere Gefahr einer Vollstreckung aus dem Schuldanerkenntnis über die volle Schuldsumme, also unabhängig von den bisherigen Zins- und Tilgungsleistungen, durch Dritte, die auf eine kurzfristige maximale Verwertung setzen. Daher ist es erforderlich, für die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen ein berechtigtes Interesse des Gläubigers zu verlangen und dies durch Anfügung eines Satz 2 in § 794 Abs. 1 Nr. 5 im Gesetz zu verdeutlichen. Ein solches berechtigtes Interesse wird etwa vorliegen, wenn es sich um einen verhältnismäßig geringen Betrag handelt, für den die Immobiliarvollstreckung untunlich ist, oder um einen Betrag, der durch den Grundstückswert nicht mehr gedeckt ist.

Zu Nummer 2
Im Hinblick auf die dargelegte Gefahr eines durch den Kreditoder den Sicherungsvertrag nicht gedeckten Vollstreckungszugriffs eines Dritten nach Erwerb einer Kreditforderung oder eines Grundpfandrechts ist es geboten, eine verschuldensunabhängige Haftung des vollstreckenden Gläubigers nach §717 Abs. 2 auch bei der Zwangsvollstreckung aus einem Schuldtitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 vorzusehen, wie dies durch Anfügung eines Satzes 3 an § 795 zu verwirklichen ist.

Zu Nummer 3
In der Praxis sind bisher weitgehend die Vollstreckungsklauseln für die Vollstreckung aus einer Urkunde nach § 794 Abs.1 Nr. 5 durch den Notar schon bei Vertragsabschluss erteilt worden, also ganz unabhängig von etwaigen Leistungsstörungen. Im Hinblick auf die Gefahren des Erwerbs einer Immobiliarkreditforderung und eines Grundpfandrechts durch Dritte, die keine Bankerlaubnis besitzen oder keiner Bankaufsicht unterliegen, ist es erforderlich, die Klauselerteilung daran zu binden, dass der Gläubiger eine Pflichtverletzung des Schuldners darlegt. Damit wird vermieden, dass Vollstreckungsklauseln als Schubladentitel ganz unabhängig von allen Leistungen des Kreditnehmers den Vollstreckungszugriff von Dritten erlauben, die sich von vornherein nicht an Kredit- und Sicherungsvertrag halten wollen, sondern die kurzfristige Verwertung suchen. Demgemäß ist § 797 Abs. 2 ein Satz2 einzufügen, der die Klauselerteilung erst dann vorsieht, wenn der Kreditgläubiger eine Pflichtverletzung des Schuldners geltend macht.

Zu Artikel 3
Änderung des Umwandlungsgesetzes
Nach den Regelungen des UmwG muss ein Kreditnehmer als Gläubiger des Anspruchs auf die Valuta keinem der in diesem Gesetz genannten Umwandlungsvorgänge zustimmen. Ein Widerspruchsrecht gegen eine erfolgte Umwandlung steht ihm bislang ebenfalls nicht zu. Dennoch wird ihm im Falle der Verschmelzung und insbesondere auch der Spaltung ein neuer Vertragspartner zugemutet. Auch ohne Abtretung können also nach dem Umwandlungsrecht und einer vollzogenen Umwandlung auch der Häuslebauer und der mittelständische Immobiliarkreditnehmer auf einen neuen Gläubiger stoßen, der womöglich keine Bankerlaubnis hat oder keiner Bankaufsicht unterliegt. Zu klären ist deswegen, ob und inwieweit auch ein Immobiliarkreditnehmer, der sich insbesondere durch Gesamtrechtsnachfolge einem neuen Vertragspartner gegenübersieht, diesen Zustand akzeptieren muss (s. RegE, BT-Drs. 16/2919 S. 19). Keine hinreichende Kompensation für einen ungewollten Vertragspartnerwechsel stellt es dar, wenn einem Kreditnehmer durch die Umwandlung ein Vertragspartner genommen und er darauf verwiesen wird, den Vertrag notfalls zu beenden. Denn Kündigungsrechte sind wie sonstige Beendigungsrechte wegen der damit verbundenen Transaktionskosten für einen Kreditvertragsabschluss mit einem neuen Partner kein hinreichender Schutz und heben das vertragliche Gefüge auf, mit dem sich die ursprünglichen Vertragspartner zusammengefunden haben. Auch eine Sicherheitsleistung kann den Vertragspartner eines umgewandelten Unternehmens nicht hinreichend schützen, wenn wie bei Immobiliarkreditverträgen regelmäßig die Fortführung des Vertrags und die Konditionen nach der Umwandlung nicht feststehen.

Nach §§ 414 ff. BGB kann eine Schuld nur mit dem Einverständnis des Gläubigers auf einen Dritten übertragen werden. Desgleichen scheitert eine Vertragsübernahme, wenn ein Vertragspartner nicht zustimmt. Der Grundsatz der freien Vertragspartnerwahl gilt bei einmal eingegangenen Schuldverhältnissen abgesehen vom Umwandlungsrecht uneingeschränkt. Durch das Auswechseln des Vertragspartners ohne oder gar gegen den Willen des Betroffenen wird der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG berührt und in das Grundrecht eingegriffen (BVerfGE 95, 267, 303 f.). Das ist aus Gründen der durch das Umwandlungsrecht gewährleisteten Unternehmensflexibilität hinzunehmen, wenn nicht der Vertrauensschutz des Vertragspartners etwas anderes gebietet. So ist es aber bei Immobiliardarlehen, die ein Kreditnehmer mit einem Kreditinstitut zu bankvertraglichen Bedingungen aufgenommen hat, wenn das Kreditinstitut der Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt und der Kreditnehmer deswegen erwarten kann, dass die Sicherungsrechte und Vollstreckungsbefugnisse des Kreditinstituts nicht missbraucht werden. Daher bedarf es der Verankerung eines zeitlich begrenzten Widerspruchsrechts des Immobiliardarlehensnehmers gegen die Auswechslung seines Vertragspartner-Kreditinstituts als Gläubiger. Durch sein Widerspruchsrecht kann er sich seinen Gläubiger jedenfalls dann erhalten, wenn dieser nach der Umwandlung noch als Vertragspartner vorzugswürdig erscheint. Als Verbindlichkeit bleibt dann die Verpflichtung zur Auskehrung und Belassung des Darlehenskapitals und zur Prolongation bei der unechten Abschnittsfinanzierung bei dem übertragenden Rechtsträger. Dies ist ebenso hinzunehmen, wie auch höchstpersönliche Rechte nicht übertragen werden können. Dass diese Rechtsfolge praktisch umsetzbar ist, ergibt der Vergleich mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613 a Abs. 6 BGB, der – gerade bei Verschmelzungen und Spaltungen – über § 324 UmwG ein unabdingbares Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gewährt, um den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu verhindern.

Ein Widerspruchsrecht wahrt vor allem die personale Bindung und das sachliche Substrat der eingegangenen Vertragsbindung und ist notwendiges Kompensationsinstrument zur Erhaltung der Vertragsfreiheit und der Relativität des Schuldverhältnisses. Dieses Recht ist durch Anfügung eines Satzes 2 in § 131 Abs. 1 Nr. 1 für die den Schutz des Vertragspartners gefährdenden Formen der Spaltung zu normieren, wo ein zeitlich begrenztes Widerspruchsrecht zu verankern ist. Die Zustimmung kann oft mit nur geringem Aufwand eingeholt und auch durch konkludentes Handeln erklärt werden. Die notwendige Rechtssicherheit tritt nach Ablauf einer dreimonatigen Frist ein, nachdem der redliche Schuldner über die Eintragung, ihre Folgen sowie über sein Widerspruchsrecht informiert worden ist. Hat er bis dahin von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht, geht das Kreditverhältnis ohne Weiteres endgültig auf den übernehmenden Rechtsträger über.

Zu Artikel 4
Änderung des Kreditwesengesetzes
Die Verpflichtung, auch unveräußerliche Kredite anzubieten, überlässt gewerblichen wie privaten Kreditnehmern die privatautonome Entscheidung darüber, ob sie dauerhaft von einem bestimmten Kreditgeber betreut werden wollen, der unter Umständen auch in Krisenzeiten der alleinige Ansprechpartner bleibt, oder ob sie (etwa wegen günstigerer Konditionen) in Kauf nehmen, einen neuen Vertragspartner zu erhalten. Entscheidet sich der Kreditnehmer für ein Angebot, bei dem dem Kreditgeber das Recht eingeräumt wird, den Kredit an einen Dritten zu veräußern, stehen ihm bei Eintritt eines Dritten weder ein Widerspruchs- noch ein Kündigungsrecht zu. In diesem Fall hat er sich des Anspruchs auf Beibehaltung des Vertragspartners begeben. Entscheidet er sich hingegen für einen unveräußerlichen Kredit, bleibt der Kreditgeber zwar zur stillen Zession zwecks Refinanzierung berechtigt, aber alleiniger Vertrags- und Ansprechpartner des Kreditnehmers.

Zu Artikel 5
Änderung des Handelsgesetzbuches
Durch die neue Regelung wird es auch Unternehmen ermöglicht, mit Kreditgebern zu vereinbaren, dass ein Immobiliardarlehen nicht veräußert werden kann. Dies entspricht der Regelung des § 399 2. Alt. BGB. § 354 a sieht bislang eine allgemeine Ausnahme von einem vereinbarten Abtretungsverbot für den Handelsverkehr vor, um Unternehmen die Finanzierung über eine Sicherungsabtretung zu ermöglichen. Wollen diese jedoch als Immobiliarkreditnehmer im Rechtsverkehr mit einem Finanzdienstleistungsunternehmen sich ihren bisherigen Vertragspartner mit einem Abtretungsverbot erhalten, ist ihnen dies durch den neuen Absatz 2 zu sichern.