Vollharmonisierung durch die Hintertür?

Zur Kritk der Schlussanträge der Generalanwältin Trestenjak in der Rs. Gysbrechts, C-205/07, v. 17.07.2008

Von Prof. Dr. Norbert Reich, Hamburg und Prof. Dr. Hans-Wolfgang Micklitz, Florenz

Die vorliegende Rechtssache unterzieht, soweit ersichtlich zum ersten Male, das Prinzip der Mindestharmonisierung im europäischen Verbraucherrecht, das der Europäische Gerichtshof (EuGH) bislang unbeanstandet hat durchgehen lassen (zuletzt Rs. C-71/02, Slg. 2004 I-3025 = EuZW 2004, 439 Rdnr. 34 – Karner), einer kritischen Würdigung nach primärem Gemeinschaftsrecht, konkret der Außenverkehrsfreiheit nach Art. 29 EG. Der Sachverhalt ist schnell dargestellt: das belgische Umsetzungsgesetz zur Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG v. 20.05.1997 (ABl. EG L 144 v. 4.6.1997, S. 19; dazu Reich, EuZW 1997, 581; Micklitz, ZEuP 1999, 884; von der GÄin in Rdnr. 67 erwähnt) verbietet vor Ablauf der Widerrufsfrist von sieben Werktagen (An-) Zahlungen, einschließlich solcher mittels Kreditkarte. Der Verkäufer kann nach belgischer Praxis auch nicht die Angabe der Kreditkartennummer verlangen, selbst wenn er sich verpflichtet, sie vor Ablauf der Frist nicht zu nutzen. Anders als im deutschen Recht sind Verstöße strafrechtlich sanktioniert. Die belgische Firma Santurel, die von L. Gysbrechts geleitet wird, wurde mit einem Strafverfahren überzogen, weil sie von EG-ausländischen Kunden auch vor Ablauf der Widerrufsfrist die Angabe deren Kreditkartennummer verlangte. Die vom belgischen Berufungsgerichtshof Gent dem EuGH vorgelegte Frage lautete nun dahingehend, ob das Verbot der (An-) Zahlung oder der Angabe der Kreditkartennummer bei Auslandsgeschäften gegen Art. 29 EG verstoße, und ergänzend wenn ja, ob es gegebenenfalls aus Gesichtspunkten des Verbraucherschutzes gerechtfertigt werden könne.

Zum Verständnis des Konfliktes ist der Hinweis wichtig, dass die Richtlinie selbst kein Verbot von Anzahlungen des Lieferers enthält; dies war im Gesetzgebungsverfahren umstritten (Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, 4. Aufl. 2003, Rdnr. 15.36; Reich, EuZW 1997, 585). Die Richtlinie sagt lediglich in Art. 6 Abs. 2 (3), dass der Lieferer innerhalb von30 Tagen nach Widerruf geleistete Zahlungen zurückzuerstatten hat. Im Rahmen der Mindestharmonisierung nach Art. 14 können die Mitgliedstaaten strengere Vorschriften erlassen oder aufrechterhalten, die ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher sicherstellen, allerdings nur im „Einklang mit dem EG-Vertrag“. Steht die belgische Regelung im „Einklang“ mit Art. 29 EG? Dieser Frage widmen sich die ausführlichen Schlussanträge und kommen dabei zu einigen durchaus neuen, überraschenden aber letztlich nicht überzeugenden Ergebnissen.

1. Die hier maßgeblichen belgischen Vorschriften betreffen entweder Art. 28, der „Maßnahmen gleicher Wirkung“ wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen verbietet, und Art. 29 EG, der das Gleiche für Ausfuhrbeschränkungen regelt. Um Einfuhrbeschränkungen ging es aufgrund der Sachverhaltskonstellation nicht, sodass die hier umfangreiche EuGH-Rechtsprechung nicht konsultiert werden musste (zuletzt Schlussanträge des GA Yves Bot v. 08.07.2008 in der Rs. C-110/05 Kommission/Italien, dazu Reich, EuZW, 2008, 485 f.). Es blieb also nur die Anwendung des Art. 29, der allerdings in der EuGH-Rspr. eine sehr viel engere Auslegung erfahren hat, mit der sich die GÄin ausführlich auseinandersetzt. In seinem Urteil in der Rechtssache Groenveld (C-15/79, Slg. 1979, 3409 Rdnr. 7) hat der EuGH entschieden, dass Art. 29 EG nur „Maßnahmen [erfasst], die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel innerhalb eines Mitgliedstaats und seinen Außenhandel schaffen, so dass die nationale Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates zum Nachteil der Produktion oder des Handels anderer Mitgliedstaaten einen besonderen Vorteil erlangt“. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden (Rdnr. 41 mit Nachweisen Fn. 27), vor allem mit Hinweis auf die weite Auslegung des Art. 28 EG nach der sog. „Dassonville-Formel“ (EuGH Rs. 8/74, Slg. 1974, 837), wonach als Maßnahme gleicher Wirkung jede Handelsregelung eines Mitgliedstaates zu verstehen ist, die unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potenziell die Einfuhren behindert (dazu Reich/Micklitz Rdnr. 2.8 mit weiteren Nachweisen). Weiterhin gelten die Beschränkungsverbote im Bereich etwa des Dienstleistungsverkehrs auch bei nationalen Maßnahmen mit Auslandswirkung (vgl. Rs. C-384/93 Alpine Investments, Slg. 1995 I-1141 = EuZW 1995, 404 Rdnr. 31 mit Anm. Reich 407).

Die GÄin will nun diese weite Formel auch für Ausfuhrbeschränkungen übernehmen, in der Sache also eine Angleichung von Art. 28 und 29 erreichen, und fordert den EuGH auf, seine bislang restriktive Rechtsprechung zu Art. 29 EG zu überdenken (Rdnr. 53). Das hieße im konkreten Fall, dass die belgische Regelung des (An)Zahlungsverbots, die Wirkungen auf die „Ausfuhr“ belgischer Produkte im Rahmen des grenz-überschreitenden Internethandels hat, grundsätzlich dem primären Gemeinschaftsrecht und damit auch dem Prinzip der Mindestharmonisierung in Art. 14 der RiLi 97/7 widerspricht, sofern nicht eine Rechtfertigung gem. den Kriterien des sog. Cassis-Urteils (Rs. 120/8, Slg. 1979, 649, ausf. Reich/Micklitz Rdnr. 2.40 mit w. Nachw.) möglich ist.

2. Damit stellt sich allerdings ein weiteres Problem, dass die GÄin durchaus sieht: Angesichts der zunehmenden Verflechtung des Binnenmarktes gerade durch den Internethandel hat praktisch jede nationale Maßnahme, die sich auf das Marketing eines Inlandprodukts bezieht, zwangsläufig auch gleichzeitige Auslandswirkungen, insbes. wenn die nationale Maßnahme strenger ist als die EG-ausländische. Man denke an die Sachverhaltsgestaltung im Urteil Karner, wo es um das Verbot der Bezugnahme auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse ging, wenn diese Ware nicht mehr zur Konkursmasse gehört. Der EuGH hat diese österreichische Regelung bekanntlich nicht Art. 28 EG unterworfen, weil eine bloße nicht-diskriminierende „Verkaufsmodalität“ i.S. der Keck-Rechtspechung (Rs. C-266+ 267/91, Slg. 1993 I-6097) vorlag. Die GÄin will die von ihr ge- oder genauer gesagt erfundene „weite“ Auslegung des Art. 29 EG nach den Keck Kriterien wiederum einengen (Rdnr. 57). Diese Rspr. ist aber gerade Gegenstand der Kritik und der Forderung nach einer Überprüfung durch mehrere Schlussanträge von GÄen in anderen Verfahren gewesen, auf die der EuGH noch nicht reagiert hat (Nachweise bei Reich, EuZW 2008, 485 f.). Soll diese Unsicherheit nun auch in den Bereich der „Ausfuhrregelungen“ übertragen werden? Wo bleibt dann der nationale Regelungsvorbehalt, den das Gemeinschaftsrecht bislang jedenfalls theoretisch immer anerkannt hat, sofern nicht messbare Wirkungen auf die Einfuhr bzw. Ausfuhr feststellbar sind?

3. Überhaupt nicht thematisiert die GÄin die Frage, ob und inwieweit das nationale Privatrecht nach Maßgabe der Art. 28 und 29 überprüft werden kann. In Alstom Atlantique (C-339/89, Slg. 1991, I-107) bzw. in CMC Motorradcenter (C-93/92, Slg. 1993, I-509) hatte der EuGH allen Versuchen eine Absage erteilt, Haftungsregeln als Maßnahmen gleicher Wirkung anzusehen. Nach dem Vorschlag der GÄin sind kaum noch nationale verbraucherschützende Regelungen unter Geltung des Mindestharmonisierungsprinzips denkbar, die nicht auch mittelbare Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Vertrieb haben. Nationale Regelungen jenseits des europäischen Mindeststandards werden mit dem Generalverdacht eines Handelshemmnisses bedacht. Hier wird durch die Hintertür das Mindestharmonisierungsprinzip abgeschafft – eine Tendenz, die in der Tat neuen Ansätzen der Kommission entgegenkommt (Kritik Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 128 zu den Vorschlägen der Kommission einer Überprüfung des verbraucherrechtlichen acquis).

4. Auch Maßnahmen gleicher Wirkung können vor dem Gemeinschaftsrecht Bestand haben, wenn sie durch „zwingende Erfordernisse des Verbraucherschutzes“ gerechtfertigt sind, wie wir seit der vielzitierten Cassis-Entscheidung wissen. Die belgische Maßnahem wird von der GÄin durchaus als solche anerkannt (Rdnr. 82). Allerdings – und jetzt kommt das eigentliche Problem: diese Maßnahme muss sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bewegen, und hier setzt nun eine etwas eigenartige Prüfung der GÄin an, die zeigt, dass auch dort, wo eigentlich nach der Richtlinie ausdrücklich der nationale Gesetzgeber zur Regelung befugt ist, diese durch das Gemeinschaftsrecht leicht überspielt werden kann. Die GÄin unterscheidet dabei zwei Fallkonstellationen:

Das Verbot der (An-) Zahlung ist für sie verhältnismäßig, weil der Verbraucher ja nicht weiß, womit er es bei seiner Bestellung jedenfalls vor Widerruf zu tun hat (Rdnr. 82).
Das Verbot der Angabe der Kreditkartennummer vor Ablauf der Widerrufsfrist sei dagegen unverhältnismäßig: „Die Mitteilung der Kreditkartennummer erlaubt einen angemessenen Ausgleich zwischen einem hohen Verbraucherschutzniveau und dem Schutz des Verkäufers vor der Gefahr, dass der Verbraucher nicht zahlt. Der Verkäufer kann nämlich – wenn der Verbraucher nicht vom Vertrag zurücktritt und nicht zahlt –den Kaufpreis von der Kreditkarte abbuchen“ (Rdnr. 85).

Dieser Gedankengang fügt sich scheinbar unproblematisch in die Vorstellung autonom handelnder Rechtssubjekte ein, die frei und verantwortlich einen Interessenausgleich anstreben. Nur bleibt die Frage offen: Wie ist aber der Verbraucher dagegen geschützt, dass der Verkäufer trotz Verpflichtung der Nichtnutzung der Kreditkarte dennoch den Bestellpreis vor Widerruf abbucht, was ohnehin der Regelfall zu sein scheint und damit das Widerrufsrecht faktisch leerlaufen lässt? Sicherlich gilt hier der oben erwähnte Grundsatz des Art. 6 Abs. 2 (3), der aber nur das Valutaverhältnis zum Lieferer, nicht das Deckungsverhältnis zum Kartenherausgeber betrifft (Voigt, Die Rückabwicklung von Kartenzahlungen, 2007, S. 252). Dem Verbraucher wird damit das Missbrauchs- und Konkursrisiko des Verkäufers bei Zahlung mit der Kreditkarte vor Ablauf der Widerrufsfrist aufgebürdet. Art. 8 der Richtlinie, der eine „betrügerische Verwendung“ der Zahlungskarte verbietet, ist jedenfalls in dieser Fallkonstellation nicht einschlägig, da er das sog. Valutaverhältnis nicht betrifft (vgl. Reich, EuZW 1997, 586; weitergehend für das deutsche Recht Voigt, S.216 ff.). Die unlängst verabschiedete Zahlungsrichtlinie 2007/64/EG (Abl. L 319, 5.12.2007, 1) trifft keinerlei Vorkehrungen für die Abwicklung von Kreditkartengeschäften, obwohl gerade von Verbraucherseite in der Entstehungsgeschichte vehement auf Regelungen zum Schutz vor Missbrauch durch den Verkäufer gedrungen wurde.

Wie dem auch sei: ist es wirklich Aufgabe des Gemeinschaftsrichters, im Rahmen einer unpräzisen Verhältnismäßigkeitsabwägung den Interessenausgleich zwischen dem Verkäufer im Rahmen des Internethandels und dem Verbraucher bei Einschaltung eines Kreditkartenunternehmens vorzunehmen? Etwas pathetisch formuliert die GÄin: „Würde dem Verbraucher absoluter Schutz gewährt, dem Verkäufer dagegen keinerlei Schutz, obwohl die Möglichkeit besteht, beide zugleich zu schützen, könnte dies als Fall des summum ius summa iniuria (größtes Recht ist größtes Unrecht) angesehen werden (Rdnr. 87)“. Dies trifft aber nicht den Kern des Problems. Erst wenn gegenüber dem Kartenherausgeber auch europarechtlich sichergestellt ist, dass vor Ablauf der Widerrufsfrist keine endgültige Gutschrift zu Lasten des Verbrauchers erfolgt – etwa durch Vereinbarung einer Zahlung mit Rückbelastungsvorbehalt, die den Verbraucher zu einer Stornobuchung nach entsprechendem Widerrufsnachweis berechtigt – können die Verhältnismäßigkeitsüberlegungen der GÄin Erfolg haben. Doch dazu bedürfte es einer Ergänzung der Zahlungsrichtlinie. Ohne materiellrechtliche sekundärrechtliche Vorkehrungen zielt der Schlussantrag auf eine Vollendung des Binnenmarktes „mit der Brechstange“. Der Verbraucher muss gegebenenfalls die unberechtigte Abbuchung im Wege der grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung rückgängig machen, was im Binnenmarkt aller Regelungsanstrengungen zum Trotz immer noch ein Weg mit vielen Hindernissen ist (vgl. Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, 4. A. 2003, § 32). Man darf gespannt sein, ob der EuGH dem kühnen Vorschlag der GÄin folgt. Für die anstehende Revision des Verbraucher-Acquis – der Regelungsvorschlag der Kommission wird für Ende des Jahres 2008 erwartet – kommt dem Urteil so oder so Präjudizwirkung zu. Sollte der EuGH der GÄin folgen, hätte die Kommission ein scharfes Schwert zur Hand, um die die Mindestharmonisierung übersteigenden nationalen Regeln auf den Prüfstand des primären Gemeinschaftsrechts zu stellen. Sollte sich der EuGH der Frage entziehen und bei seiner bisherigen Auslegung zu Art. 29 EG bleiben, wären umgekehrt die Mitgliedstaaten in ihrer Autonomie gestärkt. Sie könnten, so sie es politisch wollen, alle Versuche der Europäischen Kommission zurückweisen, die Verbraucherrichtlinien auf eine Vollharmonisierung umzustellen.