Die Liberalisierung der Gesundheitsversorgung in Europa

Die höchstrichterliche Entwicklung europäischer Patientenrechte aus dem Geist der Dienstleistungsfreiheit – oder zur Entdeckung des Binnenmarktes als Motor für die Entwicklung der mitgliedstaatlichen Sozialsysteme

Von PD Dr. Jörg Benedict, z.Zt. Universität München

A. Einleitung

Dienstleistungen im Gesundheitswesen unterscheiden sich von anderen Dienstleistungen sehr signifikant. Zum einen ist aus der individuellen Perspektive das Verhältnis des Patienten zum Arzt von einem besonderen Vertrauensverhältnis geprägt. Der Wertschätzung der eigenen Gesundheit korrespondiert regelmäßig die Wertschätzung der Person, der das persönliche Wohl anvertraut wird. Und in eben dieser Wertschätzung liegt nun zum Zweiten auch die besondere Wertschätzung in ein funktionierendes Gesundheitssystem bei denen, denen die Verantwortung für das Wohl des Gemeinwesens obliegt. Die Sicherstellung einer umfassenden Gesundheitsversorgung ist daher ein zentrales Anliegen des Sozialstaates, bei der seit jeher weniger auf den freien Markt der Dienstleistungen vertraut wurde als bei anderen Dienstleistungen. Die meisten europäischen Länder haben dieser besonderen Bedeutung durch ein eigens hierfür zuständiges Ministerium deutlichen Ausdruck verliehen. Wir können die Sache auch so formulieren: Das im Grunde privatrechtlich ausgestaltete Verhältnis zwischen Arzt und Patient ist in einem Maße sozial- und das heißt öffentlich-rechtlich überlagert, dass es mit anderen Dienstleistungsverhältnissen kaum mehr verglichen werden kann. Die Art und Weise, wie eine für den Patienten möglichst kostenfreie und zugleich qualitativ hochwertige medizinische Versorgung gewährleistet werden kann, stellt ein soziales Problem ersten Ranges dar, das in den verschiedenen Ländern der Europäischen Union auch verschiedenen Lösungen zugeführt worden ist. Die Ausgestaltung der Gesundheitssysteme liegt gem. Art. 152 Abs. 5 EGV in der ausschließlichen Kompetenz der Mitgliedstaaten und es gab daher gute Gründe für die Europäische Kommission, Dienstleistungen der Gesundheitsversorgung zunächst vom Regelungsbereich der jüngst verabschiedeten Dienstleistungsrichtlinie explizit auszunehmen.

Wenn die Kommission nunmehr gleichwohl einen separaten Vorschlag für eine Richtlinie über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung in einem detailliert ausgearbeiteten Entwurf unterbreitet, so betritt sie hiermit ein sehr komplexes juristisches Terrain, bei dem im Grundsatz bisher noch nicht viel mehr sondiert worden ist als die in der Verordnung Nr. 1408/71 und in mehreren Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bestätigte Erkenntnis, dass auch medizinische Dienstleistungen von den Freiheiten des EG-Vertrages, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 und 50, ehem. 59 und 60 EGV), erfasst seien und daher auch jedem EU-Bürger grundsätzlich das Recht zustehen müsse, sich bei einem Arzt seiner Wahl in jedem Mitgliedstaat behandeln zu lassen. Wie sich allerdings diese Einsicht zur exklusiven Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für ihre Sozialsysteme verhält (vgl. Art. 152 EGV), ist bisher noch nicht endgültig ausdiskutiert. Der neue Vorstoß aus Brüssel steht denn auch in einem wertungsgeladenen Kontext und ist auch nur aus diesem heraus sowohl in seiner Motivation als auch in seinen Details zu verstehen.

B. Gegenwärtiger Stand der Patientenrechte bei grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung

I. Der Grundkonflikt: Binnenmarkt oder einzelstaatliche soziale Planwirtschaft?

Dass auch Gesundheitsdienstleistungen von der Dienstleistungsfreiheit erfasst werden, erscheint im Prinzip ganz unzweifelhaft, wenn man nicht nur die grenzüberschreitende Freiheit des Anbietens, sondern auch die grenzüberschreitende Freiheit der Inanspruchnahme von Dienstleistungen hierunter verstehen will. Die europäische Geschichte kennt nicht nur den Wanderarzt, sondern es ist für gewisse Patientenkreise seit jeher üblich gewesen, einen Spezialisten oder eine renommierte medizinische Einrichtung im Ausland aufzusuchen.

Das eigentliche Problem dieser Freiheit liegt dann jedoch weniger auf der privatrechtlichen Seite des entsprechenden Dienstleistungsverhältnisses als vielmehr bei der sozialrechtlichen Frage, wer die entsprechende Dienstleistung letztlich finanziert. Das aus Fürsorge für die Allgemeinheit in einem Land bereitgehaltene Gesundheitssystem beruht auf finanziellen Beiträgen der Solidargemeinschaft des entsprechenden Landes (Versicherungsbeiträgen und/oder Steuern). Eine grenzüberschreitende medizinische Versorgung trägt –soweit sie der Patient nicht privat finanziert – also entweder die Solidargemeinschaft des Mitgliedstaates des behandelten Patienten oder die, deren Versorgungssystem in Anspruch genommenen wird. Die Befürchtung, ein allgemeiner Medizintourismus könne leicht dazu führen, dass das ohnehin immer schon gefährdete Gleichgewicht von Quantität und Qualität der medizinischen Versorgung in einem Mitgliedsland signifikant gestört würde, durchzieht denn auch die Stellungnahmen der von der Rechtsprechung des EuGH betroffenen Mitgliedstaaten:

Die Marktfreiheiten, so heißt es, dürften nicht absolut gesetzt werden, die innerstaatlichen Restriktionen einer grenzüberschreitenden Patientenversorgung dienten der Kontrolle der verbindlich zu erstattenden Gesundheitskosten innerhalb des innerstaatlichen Systems der sozialen Sicherheit; es gehe darum, eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts in diesem System zu verhindern und dies stelle einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar, der eine Beschränkung der Waren- und Dienstleistungsfreiheit rechtfertige. Die Grundfreiheiten kommen in diesem Bereich also ganz zwangsläufig in Konflikt mit der exklusiven Zuständigkeit der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung ihrer Sozialsysteme. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des EuGH sollte das Gemeinschaftsrecht diese Zuständigkeit auch grundsätzlich unberührt lassen. In Ermangelung einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene bestimmen die Mitgliedstaaten, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf oder eine Verpflichtung zu einem Anschluss an ein Sozialsystem besteht und wann ein Anspruch auf Leistung gegeben ist.

So hat insbesondere die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihren Stellungnahmen auf die besondere Rolle ihres National Health Service (NHS) hingewiesen. Die Leistungen werden den Patienten aus Steuermitteln unentgeltlich zur Verfügung gestellt, der NHS sei daher auch eigentlich gar kein „Dienstleister“ im Sinne des Art. 60 (jetzt 50) EGV. Die dem NHS bewilligten beschränkten finanziellen Mittel werden von örtlichen Gesundheitsbehörden verwaltet, die auf der Grundlage klinischer Bewertungen und unter medizinischen Gesichtspunkten für verschiedene Behandlungen Prioritäten festlegen und Zeitpläne erstellen. Könnten die Patienten die Wartefrist verkürzen, indem sie ohne vorherige Genehmigung medizinische Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten in Anspruch nähmen und müsste die zuständige Kasse die Kosten solcher Behandlungen übernehmen, wäre das finanzielle Gleichgewicht des Systems gefährdet und es stünden wesentlich weniger Mittel für dringendere Behandlungen zur Verfügung, was die Fähigkeit des NHS, eine angemessene Gesundheitsversorgung zu leisten, beeinträchtigen würde. Darüber hinaus könnte bei einer Liberalisierung der Gesundheitsdienstleistungen nicht vorhergesagt werden, inwieweit die Nachfrage aufgrund der Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlungen in anderen Mitgliedstaaten sinken und aufgrund einer möglichen Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlungen im Vereinigten Königreich durch Versicherte dieser anderen Staaten steigen würde. Derartige Wirkungen der Liberalisierung würden sich nicht notwendig ausgleichen und für jedes Krankenhaus im Vereinigten Königreich anders ausfallen.

Es geht bei der Liberalisierung der Gesundheitsdienstleistung also im Grunde um einen alten Disput in der Nationalökonomie, ob nämlich die Plan- oder die Marktwirtschaft die effizientere und mithin vorzugswürdige Wirtschaftsform sei. Der Grundtenor der im Verfahren vor dem EuGH beteiligten Regierungen war hier bisher erstaunlich einmütig: Wenn der Staat die Gesundheitsversorgung mit knappen finanziellen Mitteln (mit-) finanziert, dann will er sie nicht nur kontrollieren, sondern er muss es auch. Dass die Kommerzialisierung des Gesundheitswesens darüber hinaus auch aus ethischen Gründen nicht erwünscht ist und daher auch weiterhin unter staatlicher Regulierung verbleiben soll, scheint ebenfalls mitgliedstaatlicher Konsens zu sein.

Der Standpunkt, dass etwa der NHS als gemeinnützige Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht kein Dienstleistungserbringer im Sinne des Vertrages sei, bringt insoweit den Wertungskonflikt im wahrsten Sinne des Wortes auf den Begriff. Dem auf einen freien Binnenmarkt zielenden Gemeinschaftsrecht fehlt in Fragen der Gesundheitsversorgung also aus einsehbarem Grund die rechtliche Kompetenz und es ist so gesehen ebenfalls lediglich Konsequenz jenes grundlegenden Wertungskonflikts. Voraussetzungen, Aufbau, Entwicklung und Finanzierung der Leistungsgewährung, Qualität, Quantität und die Fristen, innerhalb derer die Leistungen erbracht werden können, richten sich allein nach nationalem Recht. Das Gemeinschaftsrecht könne, das wird von den Regierungen immer wieder hervorgehoben, Patienten weder einen Anspruch auf eine Gesundheitsversorgung in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Versicherungszugehörigkeit verleihen, auf die sie in ihrem eigenen Mitgliedstaat keinen Anspruch hätten, noch einen Anspruch auf Behandlung innerhalb einer kürzeren Frist als der im nationalen Recht vorgesehenen.

II. Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71

Der Konflikt differierender Grundüberzeugungen tritt mithin bei der Gesundheitsversorgung deutlich hervor: Die Freiheiten des gewünschten Binnenmarktes treffen auf solidargemeinschaftlich finanzierte Sozialsysteme; marktwirtschaftliche Grundprämissen auf planwirtschaftliche Grundstrukturen.

In Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71 wurde der Konflikt zunächst zur Realisierung der Freizügigkeit für „Wanderarbeitnehmer“ dahingehend gelöst, dass diese grundsätzlich im Sozialsystem des aufnehmenden Mitgliedstaates mit medizinischen Sachleistungen versorgt werden, das Sozialsystem des Herkunftslandes aber die Kosten der medizinischen Maßnahmen übernimmt. Ein entsprechender Anspruch wurde darüber hinaus gem. Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71 aber auch ganz allgemein für den Fall eingeräumt, dass der Patient „vom zuständigen Träger die Genehmigung erhalten hat, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine seinem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten“. Eine grenzüberschreitende medizinische Versorgung stand also seit jeher unter dem besonderen Vorbehalt einer Genehmigung des zuständigen Trägers der Sozialleistung. Die Voraussetzungen unter denen diese Genehmigung verweigert werden konnte, bzw. erteilt werden musste, sind vor allem in jüngerer Zeit immer wieder umstritten und Gegenstand von Präzisierungsbemühungen durch den EuGH gewesen. Die Ergebnisse wurden zuletzt in Art. 22 Abs. 2 Verordnung Nr. 1408/71 wie folgt formuliert: „Die nach Absatz 1 Buchstabe c) erforderliche Genehmigung darf nicht verweigert werden, wenn die betreffende Behandlung zu den Leistungen gehört, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats vorgesehen sind, in dessen Gebiet der Betreffende wohnt, und wenn er in Anbetracht seines derzeitigen Gesundheitszustands und des voraussichtlichen Verlaufs der Krankheit diese Behandlung nicht in einem Zeitraum erhalten kann, der für diese Behandlungen in dem Staat, in dem er seinen Wohnsitz hat, normalerweise erforderlich ist.“

Doch ist die Rechtsprechung hierüber hinausgegangen und hat unabhängig von Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71 Patienten, die sich auch ohne Genehmigung in einem ausländischen System haben versorgen lassen, allein auf der Basis der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 und 50 EGV) Erstattungsansprüche eingeräumt, die das Gemeinschaftsrecht bis dahin nicht kannte.

III. Die Entwicklung der Rechtsprechung zu Art. 49 und 50 EGV

1. Der Erwerb medizinischer Hilfsmittel

Das sachliche Problem wird bereits in einer frühen Entscheidung des EuGH deutlich, die sich noch auf die Freiheit des Warenverkehrs bezieht: In dem Rechtsstreit zwischen dem Kläger Decker, einem luxemburgischen Staatsangehörigen, und seiner Krankenkasse, Caisse de maladie des employés privés, ging es um die Erstattung der Kosten für eine Brille mit Korrekturgläsern, die er bei einem Optiker in Arlon (Belgien) auf Verschreibung eines Augenarztes, der in Luxemburg niedergelassen ist, erworben hatte. Die Krankenkasse lehnte die Erstattung der Kosten ab, weil sie ohne ihre Genehmigung im Ausland gekauft worden sei und der Optiker in Belgien nicht in eine zwischen der Krankenkasse und dem Berufsverband der Optiker in Luxemburg geschlossene Kollektivvereinbarungmit einbezogen war. Der EuGH sah hierin mit dem Kläger einen Verstoß gegen die Freiheit des Warenverkehrs (Art. 30, jetzt Art. 28 EGV): Maßnahmen der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, die sichauf den Absatz medizinischer Erzeugnisse und mittelbar auf deren Einfuhrmöglichkeiten auswirken können, unterliegen den Vorschriften des EG-Vertrags über den freien Warenverkehr. Eine Regelung, die die Sozialversicherten dazu veranlasst, diese Erzeugnisse im Großherzogtum und nicht in anderen Mitgliedstaaten zu erwerben, sei geeignet, die Einfuhr von in diesen Staaten angepassten Brillen zu hemmen und stelle ein Hindernis für den freien Warenverkehr dar. Zwar wird der Einwand der luxemburgischen Regierung, die streitige Regelung diene der Kontrolle der verbindlich zu erstattenden Gesundheitskosten und müsse daher auch im Lichte des Art. 30 EGV gerechtfertigt sein, durchaus zur Kenntnis genommen. Doch sieht der EuGH hier eher einen Protektionismus zugunsten der luxemburgischen Optikerinnung als eine Sicherung des „finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit“ und hält dafür, „daß eine nationale Regelung, nach der ein Träger der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats einem Versicherten die pauschale Kostenerstattung für eine Brille mit Korrekturgläsern, die dieser bei einem Optiker in einem anderen Mitgliedstaat gekauft hat, mit der Begründung versagt, daß der Erwerb medizinischer Erzeugnisse im Ausland der vorherigen Genehmigung bedarf“, gegen die Warenverkehrsfreiheit verstößt.

2. Das Grundproblem im Sachleistungssystem

Die Probleme, die die medizinische Dienstleistung betreffen, sind nun völlig analog denen der medizinischen Hilfsmittel. Jeweils hat der Krankenversicherungsträger spezielle Vereinbarungen mit den Dienstleistern der Gesundheitsversorgung. In Deutschland ist das Problem aufgrund der limitierten Kassenzulassung von Ärzten bekannt. Bei diesem sog. „Sachleistungssystem“ erhält der Patient die entsprechende medizinische Versorgung kostenfrei und der insoweit vom Sozialversicherungsträger „zugelassene“ Dienstleister (Arzt bzw. Krankenhausträger) rechnet entsprechend der bestehenden Kostensätze die erbrachte Leistung ab. Nimmt der Patient nun Sachleistungen unmittelbar im Ausland wahr, so fehlt es regelmäßig an einer entsprechenden Einbeziehung der dortigen Ärzte und Krankenhäuser in das Abrechnungssystem der einheimischen Krankenkassen. Es war daher nur eine Frage der Zeit, bis die Vereinbarkeit dieses Systems mit der Dienstleistungsfreiheit dem EuGH zur Prüfung vorgelegt wurde.

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Mai 2003 in der Rechtssache C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet) hatte der EuGH die Frage zu klären, ob in einem solchen Fall der Patient Anspruch auf Erstattung der für die ärztliche Behandlung in Rechnung gestellten Kosten habe. Frau Müller-Fauré hatte, ohne zuvor überhaupt um eine Genehmigung bei ihrer Kasse nachgesucht zu haben, Urlaub genommen und in Deutschland eine Zahnbehandlung durchführen und in diesem Rahmen sechs Kronen und eine festsitzende Prothese im Oberkiefer einsetzen lassen und begehrte, wieder nach Hause heimgekehrt, von ihrer Krankenkasse die Kosten der Zahnbehandlung i.H.v. insgesamt 7.444,59 DM. Hierzu glaubte sie nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-158/96 (Kohll) berechtigt zu sein, hatte das höchste europäische Gericht in diesem Fall doch klargestellt und im Leitsatz verkündet, dass „[e]ine nationale Regelung, die die Erstattung der Kosten für Zahnregulierungen durch einen Zahnarzt in einem anderen Mitgliedstaat nach den Tarifen des Versicherungsstaats von der Genehmigung des Trägers der sozialen Sicherheit des Versicherten abhängig macht, […] gegen die Artikel 59 und 60 des Vertrages“ verstößt.

Die Arrondissementsrechtbank Rotterdam und der Centrale Raad van Beroep entsprachen allerdings dem Ansinnen von Frau Müller-Fauré nur eingeschränkt, weil der bloße Vertrauensverlust in die niederländische Zahnarztkunst ein Ausbrechen aus dem bestehenden Versicherungssystem nicht rechtfertige. Die beklagte Krankenkasse Zwijndrecht und die niederländische Regierung haben in diesem Verfahren die nach europäischem (vgl. Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71) und niederländischem Recht erforderliche Genehmigung einer Auslandsbehandlung als Wesensmerkmal des niederländischen Krankenversicherungssystems angesehen und hierfür als Begründung ganz allgemein gültige Überlegungen angeführt, denen sich denn auch die Regierungen anderer Mitgliedstaaten in ihren Stellungnahmen angeschlossen haben. Die Deckung von Krankheitsrisiken durch Sachleistungen mache es erforderlich, dass die Kasse und die Erbringer von Versorgungsdienstleistungen vorher vertragliche Vereinbarungen über Umfang, Qualität, Wirksamkeit und Kosten der Gesundheitsversorgung träfen, um eine Bedarfsplanung und Ausgabenbeherrschung zu ermöglichen und eine qualitativ hochwertige medizinische Versorgung, die Gleichwertigkeit der Leistungen und damit die Gleichbehandlung der Versicherten zu gewährleisten. Die Versicherten müssten sich grundsätzlich an die Erbringer von Versorgungsdienstleistungen wenden, mit denen eine vertragliche Vereinbarung bestehe (Kassenzulassung); die Behandlung bei einem anderen Arzt oder einer Einrichtung, mit denen keine vorab geregelte Vereinbarung besteht, bedürfe der Kontrolle durch Genehmigung. Wäre eine Genehmigung nicht erforderlich, so bestünde ganz generell bei den Erbringern von Versorgungsdienstleistungen kein Interesse daran, am System vertraglicher Vereinbarungen mitzuwirken und sich über die Verfügbarkeit, den Umfang, die Qualität, die Wirksamkeit und die Preise der Leistungen zu binden. Das hätte den Zusammenbruch des Systems zur Folge, weil es den Krankenversicherungsträgern ohne die entsprechenden Bindungen unmöglich würde, den Bedarf durch Anpassung der Ausgaben zu planen und eine qualitativ hochwertige und allen zugängliche medizinische Versorgung zu gewährleisten. Das System vertraglicher Vereinbarungen verlöre seinen Sinn und Zweck als Instrument zur Verwaltung der Gesundheitsfürsorge; dadurch würde in die vom Gerichtshof anerkannte souveräne Kompetenz der Mitgliedstaaten eingegriffen, ihre Systeme der sozialen Sicherheit auszugestalten. Aus dem Gedanken der Kontingentierung sei auch die Existenz von Wartelisten bei besonderen Dienstleistungen gerechtfertigt, weil die verfügbaren finanziellen Mittel zur Deckung der Gesundheitskosten beschränkt seien und deshalb die durchzuführenden Behandlungen quantifiziert und streng zu beachtenden Prioritäten unterworfen werden müssten. Schließlich könnten auch die Krankenkassen nicht gezwungen werden, vertragliche Vereinbarungen mit einer größeren Zahl von Versorgungsdienstleistenden zu treffen, als es für die Deckung des Bedarfs der Bevölkerung erforderlich sei.

3. Die Differenzierung zwischen ambulanter und stationärer Behandlung

Nach den Entscheidungen Decker, Kohll sowie Smits und Peerbooms war klar, dass nunmehr die Europarechtskonformität des Genehmigungserfordernisses aus Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71 selbst zweifelhaft geworden war. Wenn das in den Mitgliedstaaten vorherrschende Sachleistungssystem in ein Erstattungssystem umgewandelt wird, weil und soweit auf der Basis der Grundfreiheiten die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung auch ohne Genehmigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers möglich sein soll, dann ist das Genehmigungserfordernis und d. h. dann ist Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71 selbst obsolet. In der Rechtssache C-385/99 (Müller-Fauré und van Riet) wurde diese Frage jedoch nicht explizit beantwortet und so stattdessen eine scheinbar unabhängig von Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71 bestehende zweite Debatte um Genehmigungserfordernisse und Erstattungsansprüche eröffnet und nachhaltig festgeschrieben. Der EuGH akzeptiert hier im Grundsatz die mitgliedstaatliche Argumentation, dass eine qualitativ hochwertige, ausgewogene sowie allen zugängliche ärztliche und klinische Versorgung nur durch ein Genehmigungserfordernis aufrechtzuerhalten sei. Wenn und soweit also Maßnahmen zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beitragen, könnten diese durchaus eine Rechtfertigung für die Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellen (Art. 56, jetzt Art. 46 EGV). Das Gericht betont nun allerdings den Gedanken der Verhältnismäßigkeit. Demnach müsse gewährleistet sein, dass derart einschränkende Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zu diesem Zweck objektiv notwendig sei, und dass das gleiche Ergebnis nicht durch weniger einschneidende Regelungen erreicht werden könne. In ständiger Rechtsprechung gilt insoweit die Prämisse, dass „rein wirtschaftliche Gründe eine Beschränkung des elementaren Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen“ könnten. Um den Bedenken der Mitgliedstaaten gleichwohl Rechnung zu tragen, führt der EuGH die grundlegende Differenzierung zwischen ambulanten und stationären Dienstleistungen im medizinischen Bereich ein. Während das Gericht im ersten Fall keine Rechtfertigung für eine Einschränkung grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung ausmachen kann, betrachtet es jedenfalls die innerstaatliche Koordination einer gesicherten Krankenhausbelegung als ein ernst zu nehmendes Argument. Die Zahl der Krankenhäuser, ihre geografische Verteilung, ihr Ausbau und die Einrichtungen, über die sie verfügen, oder auch die Art der medizinischen Leistungen, die sie anbieten können, müssten planbar sein. Zum einen gehe es darum, zu gewährleisten, dass ein ausgewogenes Angebot qualitativ hochwertiger Krankenhausversorgung ständig in ausreichendem Maß zugänglich sei. Zum anderen soll die Planung dazu beitragen, „die Kosten zu beherrschen und soweit wie möglich jede Verschwendung finanzieller, technischer und menschlicher Ressourcen zu verhindern. Eine solche Verschwendung wäre umso schädlicher, als der Sektor der Krankenhausversorgung bekanntlich erhebliche Kosten verursacht und wachsenden Bedürfnissen entsprechen muss, während die finanziellen Mittel, die für die Gesundheitspflege bereitgestellt werden können, unabhängig von der Art und Weise der Finanzierung nicht unbegrenzt sind.“ Ein System der vertraglichen Vereinbarungen sei in diesem Bereich durchaus geeignet, dazu beizutragen, „ein Angebot an Krankenhauspflege zu gewährleisten, das rationell, stabil, ausgewogen und gut zugänglich ist.“ Unter diesen Umständen erkennt der EuGH grundsätzlich das Genehmigungserfordernis „als eine sowohl notwendige als auch angemessene Maßnahme“ an. Doch wird nun wiederum an die Versagung der Genehmigung und das Verfahren einer rechtlichen Prüfung ein strenger Maßstab angelegt.

4. Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer grenzüberschreitenden stationären Behandlung

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer derartigen Genehmigung müssten klar formuliert und inhaltlich gerechtfertigt sein. Vor allem käme eine Ermessensausübung der nationalen Behörden bei der Genehmigung stationärer Behandlungen nicht in Betracht, weil eine solche geeignet sei, den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere wenn sie eine Grundfreiheit wie die in Rede stehende betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. Daher ist ein System der vorherigen behördlichen Zustimmung im Lichte der maßgeblichen Grundfreiheit nur dann gerechtfertigt, wenn es auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sein müssen, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern. Ein derartiges System der behördlichen Genehmigung muss sich auch auf eine leicht zugängliche Verfahrensregelung stützen und geeignet sein, den Betroffenen zu garantieren, dass ihr Antrag innerhalb einer angemessener Frist sowie objektiv und unparteilich behandelt wird, wobei eine Versagung der Genehmigung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens anfechtbar sein muss.

Die Klarstellung der (fehlenden) „Notwendigkeit“ für eine grenzüberschreitende stationäre Behandlung erhält so eine besondere Bedeutung. Die erforderliche Genehmigung dürfe demnach nur dann versagt werden, „wenn die gleiche oder eine für den Patienten ebenso wirksame Behandlung rechtzeitig in einer Einrichtung erlangt werden kann, mit der die Krankenkasse des Versicherten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen hat.“ Wann genau das der Fall ist, bleibt in der Rechtsprechung des EuGH allerdings unklar und unsicher. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Behandlung, die für den Patienten ebenso wirksam und rechtzeitig in einer Einrichtung verfügbar ist, die eine vertragliche Vereinbarung mit der Krankenkasse des Versicherten geschlossen hat, „müssen die nationalen Behörden sämtliche Umstände jedes konkreten Falles beachten und haben dabei nicht nur den Gesundheitszustand des Patienten zum Zeitpunkt der Einreichung des Genehmigungsantrags und gegebenenfalls das Ausmaß seiner Schmerzen oder die Art seiner Behinderung, die z.B. die Ausübung einer Berufstätigkeit unmöglich machen oder außerordentlich erschweren könnte, sondern auch die Vorgeschichte des Patienten zu berücksichtigen.“ Es kommt also auf jeden Einzelfall an.

5. Offene Fragen: Der Fall Watts

Nach den Entscheidungen Smits und Peerbooms und Müller-Fauré und van Riet scheint im Grundsatz immerhin eines geklärt: ambulante Behandlungen können ganz generell und ohne vorherige Zustimmung des Sozialversicherungsträgers grenzüberschreitend in Anspruch genommen werden. Der EuGH sieht für diesen Bereich der Gesundheitsdienstleistungen keinen hinreichenden Rechtfertigungsgrund dafür, die bestehenden mitgliedstaatlichen Sachleistungssysteme im Lichte der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 50 EGV) gleichsam als geschlossene Systeme weiterhin zu bewahren und geht bei dieser Entscheidung ersichtlich nicht davon aus, „dass die Aufhebung des Erfordernisses der vorherigen Genehmigung für diese Art der Versorgung […] derart viele Patienten veranlassen würde, sich ins Ausland zu begeben, dass dadurch das finanzielle Gleichgewicht des […] Systems der sozialen Sicherheit erheblich gestört würde und infolgedessen das Gesamtniveau des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gefährdet wäre.“

Ob und wann demgegenüber eine Genehmigung für eine stationäre Behandlung im Ausland erteilt werden muss oder ein Erstattungsanspruch des Patienten besteht, ist weitgehend ungeklärt. Scheinbar erhält in diesem Zuge die Frage, ob eine Genehmigung nach Art. 22 Abs. 1 c) Verordnung Nr. 1408/71 oder auf der Basis der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49, 50 EGV begehrt wird, eine eigenständige Bedeutung. Diese Unterscheidung ist aber nicht vor allem deshalb wichtig, weil fraglich sein mag, ob die Voraussetzungen für eine Genehmigung hier, den Voraussetzungen dort entsprechen, sondern, weil offenbar die Rechtsfolgen unterschiedliche sind. Die Frage nämlich, welche Kosten bei einem Erstattungsanspruch erstattungsfähig sein sollen, bleibt generell (d. h. unabhängig davon, ob es sich um Kosten einer stationären oder ambulanten Behandlung handelt) ein offener Punkt. Basiert die Behandlung auf Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71, dann besteht grundsätzlich ein Anspruch auf die Kosten, die im System des behandelnden Mitgliedstaates erstattet werden, und, sind diese Kosten geringer als eine gleichwertige inländische Behandlung, dann soll sogar ein Aufstockungsanspruch hinsichtlich des Differenzbetrages bestehen. Wird der Erstattungsanspruch hingegen originär aus dem Primärrecht (Art. 49, 50 EGV) deduziert, dann sollen die Kosten zu erstatten sein, die bei einer entsprechenden Behandlung im Heimatland angefallen wären.

Das Maß der nach den bisherigen Entscheidungen verbliebenen Unsicherheit zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer nach europäischem Primärrecht zu Unrecht verweigerten Genehmigung wird deutlich, wenn man sich die Fragen ansieht, die vom Court of Appeal (England & Wales) in einer zu dieser Thematik verhandelten Rechtssache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt worden sind. Mit nicht weniger als 7 Fragen und insgesamt 21 Unterfragen, spiegelt der Fall Watts die Brisanz der europarechtlichen und der Sachverhalt selbst die ethische Dimension der gesamten Problematik wider. Frau Watts, die mit 72 Jahren an schwerer Hüftarthritis litt, chronische Schmerzen hatte und in ihrer Bewegungsfähigkeit erheblich eingeschränkt war, bedurfte einer Hüft-OP. Der begutachtende Arzt befand allerdings, dass Frau Watts genauso behandlungsbedürftig sei wie seine übrigen Patienten mit schwerer Arthritis und stufte sie als „Routinefall“ ein, was bedeutete, dass sie ca. ein Jahr auf einen orthopädischen Eingriff in einem örtlichen Krankenhaus hätte warten müssen. Die Patientin hatte Kontakt zu einem französischen Facharzt aufgenommen und begehrte, sich zeitnah im Ausland operieren zu lassen. Die zuständige Stelle innerhalb des NHS lehnte dieses Ansinnen jedoch mit dem Hinweis ab, die zweite Voraussetzung des Art. 22 Abs. 2 Verordnung Nr. 1408/71 sei nicht erfüllt, weil eine Behandlung auch in einem Krankenhaus am Wohnort der Patientin „innerhalb der Zielvorgaben der Regierung für den NHS“ und damit „rechtzeitig“ erfolgen könne. Auch damit fand sich Frau Watts nicht ab und beschritt den Rechtsweg. Im Zuge des insoweit angestrengten Verfahrens zur Zulassung einer Anfechtungsklage wurde sie aufgrund einer neuerlichen Untersuchung beim selben Arzt nunmehr als Patientin einer mittleren Kategorie zwischen der Kategorie der dringlichsten Fälle und der Kategorie der Routinefälle eingestuft. Diese Einordnung bedeutete, dass sie nun „bald“, d.h. in drei bis vier Monaten mit der begehrten medizinischen Maßnahme rechnen konnte. Auch das genügte Frau Watts nicht, sie ließ sich binnen eines Monats in Frankreich operieren und hat die hierbei von ihr verauslagten Kosten im Zuge des von ihr weiter verfolgten Anfechtungsprozesses gegenüber dem NHS geltend gemacht.

Der zuletzt mit dieser Angelegenheit befasste Court of Appeal sah sich aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des EuGH genötigt, das Verfahren auszusetzen und mit den vorgelegten Fragen um eine weitere detaillierte Klärung des Einflusses von Art. 49 EGV auf Zuschnitt und Struktur eines nationalen Systems der sozialen Sicherheit, insbesondere mit Blick auf die Eigenarten des britischen NHS, nachzusuchen. So stützte der Secretary of State for Health (Gesundheitsminister) seine Argumentation in dem Verfahren bis zuletzt im Wesentlichen auf das Argument, dass NHS-Patienten nicht berechtigt seien, sich auf Art. 49 EGV zu berufen, sodass der Fall von Frau Watts ausschließlich durch Anwendung des Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71 zu regeln sei. Kern und Ausgangspunkt des ausführlichen Vorlageersuchens war daher zunächst die schlichte Frage, ob im Lichte der Urteile Smits und Peerbooms und Müller-Fauré und van Riet auch Patienten des Vereinigten Königreichs unabhängig vom Genehmigungsverfahren nach Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf Krankenhausbehandlung in anderen Mitgliedstaaten auf Kosten des NHS haben. Es muss daher nicht verwundern, wenn der EuGH, nachdem er die Anwendbarkeit des Art. 49 EGV auch für das britische Gesundheitssystem explizit ausgesprochen hat, über weite Strecken lediglich die genannten Entscheidungen auch für diesen Fall rezitiert: Aus der Perspektive des EuGH macht es keinen Unterschied, ob das Sachleistungssystem durch exklusive Vereinbarungen oder eine große Behörde organisiert wird, und es macht ebenso wenig einen Unterschied, ob das Gesundheitssystem durch Versicherungsleistungen oder durch Steuern finanziert wird.

Die eigentliche Brisanz der Entscheidung Watts geht nun freilich über die Klarstellung, dass die Rechtsprechung des EuGH auch für das britische Gesundheitssystem gelte, hinaus. Wenn dem nämlich so ist, und niemand hätte wohl eine andere Aussage vom EuGH erwartet, dann, so der Court of Appeal vorausschauend, stelle sich die Frage, ob die Genehmigung einer stationären Auslandsbehandlung und damit die Auslegung der Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 und des vom EuGH verwandten Begriffes nur anhand klinischer Erwägungen, die mit dem jeweiligen Einzelfall zusammenhingen, und nicht auch unter Berücksichtigung von normalen Wartezeiten und Listen anhand wirtschaftlicher Erwägungen auszulegen sei. Wenn dem wiederum so wäre und insoweit Haushaltserwägungen unerheblich seien, dann stelle sich die Frage, ob ein Mitgliedstaat verpflichtet sei, Mittel bereitzustellen, um seinen Staatsangehörigen zu ermöglichen, sich zu einem früheren Termin im Ausland behandeln zu lassen, was wiederum die Gefahr berge, dass sich die Wartezeiten für eine Behandlung im Inland in dringlicheren Fällen verlängerten und die Verwaltung der Mittel sowie die Planung des betreffenden Gesundheitssystems beeinträchtigt würden. Für den Fall, dass eine solche Verpflichtung bestehen sollte, fragen die Richter des Court of Appeal weiter, ob der betreffende Mitgliedstaat die Kosten einer im Ausland erfolgten Behandlung gemäß Art. 22 Verordnung Nr. 1408/71 nach den Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats oder gemäß Art. 49 EGV nach seinen eigenen Rechtsvorschriften ersetzen muss und ggf. die Reise- und Aufenthaltskosten ebenfalls zu übernehmen sind. Eine Erstattungspflicht nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats würde für ein System wie den NHS, in dem die Gesundheitsversorgung kostenfrei erfolge, eine Verpflichtung zu vollständiger Erstattung bedeuten. Sollte daher der Begriff „nicht rechtzeitig“ ohne Rücksicht auf Haushaltserwägungen zu beurteilen sein, würde die Anwendung des Art. 49 EGV zu einem Eingriff des Gemeinschaftsrechts in die Haushaltspolitik der Mitgliedstaaten im Bereich der öffentlichen Gesundheit führen, die geeignet sei, Fragen im Hinblick auf Art. 152 Abs. 5 EGV aufzuwerfen.

Der EuGH hat nun in Beantwortung dieser Fragen noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die Mitgliedstaaten ein rechtsstaatlich nachprüfbares Verfahren zur Erteilung oder Versagung der Genehmigung einer stationären Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat vorhalten müssen. Die Berufung auf Dringlichkeitskategorien und eine wie auch immer amtlich bestätigte Warte- und Prioritätenliste reiche hierfür nicht aus. Erforderlich für die Erteilung oder Ablehnung der Genehmigung sei allein „eine objektive medizinische Beurteilung des Gesundheitszustands des Patienten, seiner Vorgeschichte, der voraussichtlichen Entwicklung seiner Krankheit, des Ausmaßes seiner Schmerzen und/oder der Art seiner Behinderung“. Wenn eine stationäre Behandlung insoweit objektiv geboten sei, könne „der zuständige Träger die beantragte Genehmigung nicht unter Berufung auf die Existenz dieser Wartelisten, auf eine angebliche Beeinträchtigung der üblichen Prioritätenfolge nach Maßgabe der jeweiligen Dringlichkeit der zu behandelnden Fälle, auf die Kostenfreiheit der im Rahmen des fraglichen nationalen Systems erbrachten Krankenhausbehandlungen, auf die Verpflichtung, für die Übernahme der Kosten einer in einem anderen Mitgliedstaat beabsichtigten Behandlung besondere finanzielle Mittel vorzusehen, und/oder auf einen Vergleich der Kosten dieser Behandlung und der Kosten einer gleichwertigen Behandlung im zuständigen Mitgliedstaat versagen.“

Kurz: Entscheidend für eine wirksame und zeitnahe medizinische Maßnahme ist demnach allein die medizinische Indikation, nicht aber eine wie auch immer beurteilte Haushaltslage. Es sei insoweit Aufgabe der Gerichte, zu prüfen, ob dann im Fall Watts und zukünftig in jedem Einzelfall die betroffenen Patienten entsprechend ihres „individuellen klinischen Bedarfs“ im innerstaatlichen System hinreichend wirksam und rechtzeitig behandelt worden sind oder hätten versorgt werden können.

Der EuGH hat in der Entscheidung Watts bis hierher die Dienstleistungsfreiheit in den Dienst einer optimalen Gesundheitsversorgung des Patienten zu stellen gesucht, bei der die Frage, wie die Mitgliedstaaten die geforderte objektiv gebotene Behandlung gewährleisten, deutlich in den Hintergrund getreten ist. Das politische Ziel ist insoweit klar: Die Mitgliedstaaten haben eben ihr Gesundheitssystem in einer Weise finanziell auszustatten, dass die objektiv erforderliche Gesundheitsversorgung jederzeit zur Zufriedenheit der Patienten gewährleistet ist. Die Inanspruchnahme von Kapazitäten in anderen Mitgliedstaaten weist dementsprechend auf Defizite im eigenen Land hin, die nicht länger geduldet werden. Und so scheint es, als solle der Gedanke des Wettbewerbes zwischen den mitgliedstaatlichen Gesundheitssystemen auch für eine qualitativ und quantitativ hochwertige medizinische Versorgung fruchtbar gemacht werden. Dass insoweit die vom EuGH vorgenommene Auslegung des Art. 49 EGV massive Veränderungen für die Systeme innerstaatlicher Gesundheitsversorgung nach sich zieht, bedarf keiner weiteren Erörterung. Diese Konsequenz liegt in der Intention der Rechtsprechung. Die europarechtlich in Art. 152 Abs. 5 EGV verankerte exklusive Kompetenz gilt im Lichte der Grundfreiheiten nur dem Buchstaben nach. Der EuGH stellt insoweit in der Rechtssache Watts unmissverständlich die konstitutionelle Problematik sogleich als auch den apodiktischen Standpunkt seiner Argumentation klar, wenn er ausführt, das die Verpflichtung der Mitgliedstaaten „Anpassungen in ihren nationalen Systemen der sozialen Sicherheit vorzunehmen“ nicht „als Eingriff in ihre souveräne Zuständigkeit in dem betreffenden Bereich angesehen werden könne.“

Mit dieser Klarstellung hätte es der EuGH bewenden lassen können. Die Entscheidung in der Rechtssache Watts wäre eine Revolution, nicht nur hinsichtlich der Interpretation des Art. 152 EGV, sondern auch hinsichtlich der Konsequenzen für die Struktur der mitgliedstaatlichen Gesundheitssysteme. Einen Patienten, wie Frau Watts, je nach Einstufung in Prioritätenlisten mehrere Monate oder gar Jahre auf die medizinisch indizierte Behandlung warten zu lassen, wäre fortan nicht mehr möglich. In Beantwortung der letzten, der siebenten, der eigentlichen Gretchenfrage in diesem Vorlageverfahren bekommt der EuGH dann aber offenbar doch Angst vor der eigenen Courage und trägt keine Bedenken, alle seine zuvor so eindeutig getätigten Aussagen doch wieder zu relativieren: Es sei „darauf hinzuweisen, dass, wie aus den Ausführungen im Rahmen der Antworten auf die ersten sechs Fragen hervorgeht, die sich aus den Artikeln 49 EG und 22 der Verordnung Nr. 1408/71 ergebenden Anforderungen nicht so verstanden werden können, dass dadurch den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auferlegt wird, die Kosten von Krankenhausbehandlungen in anderen Mitgliedstaaten ohne Rücksicht auf Haushaltszwänge zu übernehmen, sondern vielmehr dem Bemühen um ein Gleichgewicht zwischen dem Ziel der Freizügigkeit der Patienten einerseits und den nationalen Zwängen der Planung der verfügbaren Krankenhauskapazitäten, der Beherrschung der Gesundheitskosten und des finanziellen Gleichgewichts der Systeme der sozialen Sicherheit andererseits entspringen.“

So wird am Ende die Schwierigkeit der Rechtsprechung deutlich, in diesem Bereich eine klare Linie zu ziehen: Eine Genehmigung zur Auslandsbehandlung soll idealerweise allein nach medizinischen Gesichtspunkten zu beurteilen sein, doch allein schon das Genehmigungserfordernis ist wirtschaftlichen Zwängen bei der Verteilung knapper Ressourcen geschuldet. Für die Frage der Erstattung ist entweder das System der inländischen Gesundheitsversorgung maßgeblich oder das des Staates, in dem die ideale Behandlung vom Patienten begehrt wird. Die Nebenkosten der Behandlung sind entweder zu erstatten oder sie sind es nicht. So können, je nach Interpretation der Rechtsprechung des EuGH, die Mitgliedstaaten alles so belassen wie es ist oder sich genötigt sehen, mehr in ihr Gesundheitssystem zu investieren. Wer alle Ausführungen des EuGH im Lichte seiner abschließend doch eingeräumten Haushaltserwägungen betrachtet, mag die Entscheidung lediglich als Optimierungsgebot auffassen, innerstaatlich eine bestmögliche Gesundheitsversorgung zu realisieren. Frau Watts hätte dann keinen Anspruch auf Erstattung der Auslandsbehandlung, weil ein entsprechend Schule machender Präzedenzfall die Funktionsfähigkeit und damit das „finanzielle Gleichgewicht des Systems“ unkalkulierbar gefährden würde.

Politisch bleibt hier also viel Spielraum und für die praktische Rechtsanwendung viel Stoff für weitere Rechtsstreitigkeiten und Vorlagefragen. So muss es nicht verwundern, dass sich der europäische Gesetzgeber vor allem aufgrund der aktuell bestehenden Rechtsunsicherheit genötigt und ermutigt gesehen hat, diesen Bereich mit dem im Folgenden näher zu betrachtenden Richtlinienentwurf einer klärenden Regelung zuzuführen.