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Anlageberatung, Anlegerschutz und Compliance

Von Rechtsanwalt Stefan Frisch, Mühlheim am Main

Die globale Finanzkrise hat zu einem tiefen Vertrauensverlust bei Anlegern geführt. Ihre Kaufzurückhaltung ist infolge massiver Verluste und hoher Risiken so groß, dass der „Käuferstreik“ als das prägende Merkmal der Finanzkrise bezeichnet wurde. Die Globalisierung, die Anlegern bislang viele Vorteile brachte, zeigt sich nun von ihrer Schattenseite. Die systemische Krise im Zeitalter des Superkapitalismus ruft nach einem neuen Gleichgewicht. Ökonomen wie John Maynard Keynes oder John Kenneth Galbraith sind wieder en vogue. Anleger fragen sich, ob ihre neuen Vorteile den Preis wert sind, den sie für die Globalisierung bezahlen müssen. Trifft es erneut zu, dass, wie der Skeptiker Galbraith schon lange unkte, der Markt die Angewohnheit hat, sich selbst zu besiegen – zulasten der Masse der Sparer?

A. Einführung und kurze Historie

Die Finanzkrise jedenfalls dominiert die Medien. Kommt jetzt die schwerste Rezession? Als Lehman Brothers Holding Inc. am 15.09.2008 Antrag auf Reorganisationsinsolvenz (Chapter 11 des United States Bankruptcy Code) stellte, die Bank of America die Übernahme von Merrill Lynch bekannt gab und der Versicherer AIG in Not geriet, sprach die FAZ vom „schwarzen Montag“. „Banker weg, wir brauchen eine Revolution!“ hieß es. Ein Schauspieler würde als Polizeikommissar von Deutschland den Chef der Deutschen Bank verhaften. Der Spiegel vermutete unter dem Titel „Der Bankraub“ – „Überfluss an Kapital“ als ständige „Quelle neuer Booms und Blasen, die heißen New Economy, Sub-primes oder „Emerging Markets“ – ein Kapitalverbrechen. Die Zeit fragte: „Wie schlimm wird es wirklich?“ „Wo ist das Geld geblieben?“ Die Verluste der dort verzeichneten Finanzinstitute betrugen bislang 2 800 000 000 000 $, der Gegenwert von 140 Millionen VW-Golf. In den USA wurden 990 000 000 000 $ in Häuser investiert, die nun leer stehen. Dagegen stehen dem chinesischen Staatsfonds CIC 200 000 000 000 $ für Investitionen zur Verfügung. Die Wertverluste an den Börsen betrugen seit Beginn der Krise 23000 000 000 000 $. Die SZ schrieb unter dem Titel „Beraten und verkauft“: „Viele Kunden sind verzweifelt, weil ihre Banken ihnen allzu oft viel zu riskante Wertpapiere empfohlen haben – nun ziehen die Ersten vor Gericht.“ „Tausende kämpfen um ihr Geld“, wobei die „Chancen, Geld zurückzubekommen“, „gar nicht so schlecht“ stehen, schreibt FOCUS-Online. „Anleger haben in deutschen Gerichtssälen häufig schlechte Karten“, zitiert z.B. die SZ einen Anlegerschutz-anwalt. Erstinstanzlich ging der bundesweit erste Prozess um Lehman-Papiere vor dem LG Frankfurt am Main für den Anleger verloren. Das AG Leipzig hingegen sprach einer – nicht Lehman-Zertifikate geschädigten – Anlegerin Schadensersatz zu. Verluste der Anleger sind die Basis für den „Klageboom“ und das Geschäft der Anlegerschutzanwälte. Überfüllte Informationsveranstaltungen für Geschädigte sind geeignete Akquisitionsforen. Anlegeranwälte, Interessengruppen und Anlegerschutzgemeinschaften, die sich im Wettbewerb hart befehden, schießen seit Jahren wie Pilze aus dem Boden. Längst hat auch beim Anlegerschutz in Deutschland eine Art industrialisierte Bearbeitung Einzug gehalten. Nur die Abwicklung massenhafter Mandate sorgt für Umsatz. „Ich beobachte mit Sorge das unseriöse Verhalten einiger Wettbewerber. Mittlerweile hat der Anlegeranwalt fast denselben schlechten Ruf wie die Banken“, zitiert die SZ einen Anlegerschutzanwalt. In diese Situation hinein stößt das Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 07.10.2008, das – so die FTD in ihrem Artikel „BGH schwächt Anlegerschutz“ – von Anlegerschutzanwälten kritisiert wurde. Andere Stimmen sprechen davon, der BGH habe mit seinem Urteil „nur den Status Quo“ aus dem „Bond-Urteil“ aufrecht erhalten. Das wirft Fragen auf: Wie steht es eigentlich um den Anlegerschutz? Hat der XI. Zivilsenat des BGH den Anlegerschutz geschwächt? Kommen Anleger vom Regen in die Traufe, wenn sie einen Anlegerschutzanwalt beauftragen, denn das berechtigte Umsatzinteresse eines Anwalts ist potenziell nicht ehrbarer als das einer Bank? Und wie steht es real um die Erfolgsaussichten, wenn der Anleger seinem Anwalt nicht sogleich genauso blind vertraut wie angeblich zuvor dem Berater bei der Bank? (siehe B.) Was kann eine Bank selbst präventiv tun, um es zu einer Klagewelle erst gar nicht kommen zu lassen? (siehe C.)

B. Anlageberatung und Anlegerschutz

I. Strengere Pflichten im Rahmen der Anlageberatung?

Darüber, ob der XI. Zivilsenat durch sein Urteil vom 07.10.2008 den Anlegerschutz gestärkt oder geschwächt hat, gehen die Meinungen auseinander. Strengere Pflichten für die Anlageberatung sind dem Urteil jedenfalls nicht zu entnehmen.

1. Prüfung einer Kapitalanlage mit banküblichem kritischen Sachverstand

Die Aussage, dass eine Bank zu mehr als einer bloßen Plausibilitätsprüfung verpflichtet ist, d.h. eine Anlage, die sie „in ihr Anlageprogramm“ aufnehmen und empfehlen will, „mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen“ hat, klingt nicht neu. Diese Pflicht ergibt sich – ähnlich – aus früheren Entscheidungen. Der XI. Zivilsenat hat dabei keine Konkretisierung oder Erweiterung vorgenommen. Ergiebiger ist hierzu schon das Urteil vom 05.05.1992, auf das er in Tz.14 verweist:

„Das Berufungsgericht hat außer acht gelassen, daß die anfragenden Interessenten eine solche Empfehlung nach den gesamten Umständen und Treu und Glauben nur dahin verstehen konnten, die Beklagte habe das „N.-Programm“ mit banküblichem kritischen Sachverstand geprüft und für in Ordnung befunden. Daß eine Bank eine Anlage nicht ohne eine solche Prüfung befürwortet, wird vom Geschäftsverkehr, der Banken regelmäßig besonderes Vertrauen entgegenbringt, ohne weiteres vorausgesetzt (vgl. BGHZ 100, 117, 122 = WM 1987, 495). Erweckt eine Bank Interessenten gegenüber den Eindruck, ein Anlageprogramm mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie die Interessenten über alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkennbaren Programmrisiken und Bedenken gegen die Bonität oder Seriosität des Initiators aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 1992 = WM 1992, 1269).“

Demnach muss Folgendes geprüft werden:

Erkennbare Programmrisiken (d.h. Risiken des Anlagekonzepts)
Bonität oder Seriosität des Initiators, womit nur ein Drittemittent bzw. „Third-Party-Provider“ von Kapitalanlagen gemeint sein kann, denn, wenn eine Bank selbst emittiert, obwohl sie sich selbst nicht für bonitätswürdig oder seriös hält, befänden sich die (Produkt-)Verantwortlichen im Bereich von §§ 263, 264a StGB.

In BGHZ 100, 117 – auch hier ging es wie im Urteil vom 07.10.2008 um einen geschlossenen (Immobilien-) Fonds –liest sich das etwas anders, weil hier nicht zwischen (banküblicher kritischer) Prüfung und Prüfung (der Prospektangaben) auf Plausibilität unterschieden wird. Die Plausibilitätsprüfung wird vielmehr als die einer Bank obliegende grundsätzliche Prüfungsmaßnahme im Vorfeld einer später ordnungsgemäßen Anlageberatung überhaupt, nicht aber als Teil der kundenindividuellen Anlageberatung selbst angesehen. Die Bank musste mit ihren „Prüfungsmaßnahmen“ dem Bankkunden ein „Mehr an Sicherheit“ bieten:

„Das Mehr an Sicherheit musste darin bestehen, daß die Beklagte mit ihrer Streithelferin kraft kritischen Sachverstands und weitreichender Nachfragemöglichkeit die Prospektangaben auf Plausibi-lität geprüft hatte. Zumindest mußte die kritische Untersuchung der Beteiligung anhand des Prospektes und des Fragenkataloges im vorliegenden Fall also ergeben haben, daß darin keine erkennbaren Unrichtigkeiten enthalten waren und dass keine schon zum damaligen Zeitpunkt angelegten, dem Konzept innewohnenden, gewichtigen Gefahrumstände hatten aufgedeckt werden können.

In einer solchen Situation bedarf es eines besonderen Hinweises der Sparkasse auf solche Prüfungsmaßnahmen nicht. Sie werden vom auskunftsbedürftigen Kunden bei einer Sparkasse vorausgesetzt (…).

Abgesehen von der Fragwürdigkeit der steuerrechtlichen Konzeption waren zumindest folgende gewichtige Unrichtigkeiten oder Gefahrumstände allein aufgrund kritischer Prospektprüfung aber ersichtlich (…).“

Die Plausibilitätsprüfung ist – auch heute noch – wesentlicher Teil der einer Bank obliegenden „Prüfungsmaßnahmen“, die damals den freien Anlagevermittlern und Anlageberatern des unregulierten Kapitalmarkts nicht oblag. Die Wende kam erst mit dem Urteil des III. Zivilsenats vom 13.01.2000, der die Pflicht zur Plausibilitätsprüfung auch den freien Anlagevermittlern und Anlageberatern auferlegte. Ihr Haftungsrisiko stieg damit beträchtlich. Der III. Zivilsenat bezog sich dabei ebenso auf BGHZ 100, 117 und die Pflicht, dass eine Bank „kraft kritischen Sachverstands und weitreichender Nachfragemöglichkeit die Prospektangaben auf Plausibilität geprüft“ haben muss, bevor sie zu einer Kapitalanlage eine Auskunft erteilen kann:

„Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet, das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.“

Danach ist also erforderlich:

Als Mindeststandard eine Prüfung auf Plausibilität des Anlagekonzepts, was auch die wirtschaftliche Tragfähigkeit einbezieht; kritische Prüfung auf innere Schlüssigkeit anhand des Prospekts;
Eventuell daran anschließende Ermittlungen, wenn auf Basis der vorliegenden objektiven Informationen nicht zu-verlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage erteilt werden kann, d.h. Zweifel am Konzept bestehen;
Andernfalls können keine sachgerechten Auskünfte erteilt werden. Fehlende Sachkunde und Informationslücken muss der Anlagevermittler offenlegen.

So besehen gibt es für Anlagevermittler als auch Banken bei den einer Auskunft oder Beratung vorgelagerten „Prüfungsmaßnahmen“, die auf BGHZ 100, 117, 222 f. fußen, kaum Unterschiede. Richtig ist, dass später ein Anlageberater im Gegensatz zum Anlagevermittler, der sich auf die reine Auskunft beschränkt, eine auf die individuellen Verhältnisse des Kunden zugeschnittene Empfehlung abgibt. Das betrifft aber schon die Vertriebsebene, die der Ebene der Produktprüfung zeitlich nachfolgt. Deshalb erscheint die Kritik des XI. Zivilsenats, das Berufungsgericht habe die „sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung (…) verkannt“, als zu hart.

2. Negative Presseberichterstattung

Der XI. Zivilsenat hat zur Vermeidung einer kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer Verlagerung des Anlegerrisikos auf den Berater entschieden, dass eine Bank nicht verpflichtet ist, sämtliche Publikationsorgane – z.B. Brancheninformationsdienste wie „kapitalmarkt intern“ (kmi) – vorzuhalten. Die Bank kann selbst entscheiden, welche Auswahl sie trifft, solange sie über ausreichende Informationsquellen verfügt. Die Unkenntnis von einem Bericht in einem Brancheninformationsdienst, den die Bank nicht auswertet, stellt daher keine Pflichtverletzung dar. Diese Sichtweise des XI. Zivilsenats ist, soweit es typische Bankprodukte betrifft, sachgerecht, da sie nicht den Anlegerschutz verkürzt. Auch eine Bank kann – entgegen der vereinzelt negativen Beurteilung durch einen Brancheninformationsdienst – aufgrund objektiver Gründe berechtigt der Auffassung sein, dass sie eine Kapitalanlage empfehlen kann. Die Kritik von Brancheninformationsdiensten kann überzogen oder nicht stichhaltig sein. Wenn der XI. Zivilsenat von Banken die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der seriösen Wirtschaftspresse fordert, d.h. dass bei einer Kapitalanlage über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden muss, so steht dies im Einklang mit BGHZ 123, 126.

Dennoch ist die Kritik von Anlegerschutzanwälten, der XI. Zivilsenat schwäche den Anlegerschutz, denn die „Berichterstattung in den überregionalen Zeitungen zu einzelnen Produkten sei nicht so umfangreich wie die in spezialisierten Brancheninformationsdiensten wie „kapitalmarkt-intern“, nicht unberechtigt. Denn die Brancheninformationsdienste waren bzw. sind stark auf die Produkte des „grauen“ bzw. freien Kapitalmarkts fokussiert, erfassen also auch Kapitalanlagen, die nur von Strukturvertrieben und keiner Bank vertrieben werden. Da die streitbefangene Kapitalanlage, eine Beteiligung am geschlossenen Fonds DG Fonds Nr. 34, wenn auch aus dem Genossenschaftssektor stammend, eine typische Kapitalanlage aus der Hochzeit des ungeregelten Kapitalmarkts darstellte, die von einer Volksbank vertrieben wurde, könnte das Urteil des XI. Zivilsenats zu einer Schwächung des Anlegerschutzes im Hinblick auf diese Kapitalanlagen führen. Gerade „kapitalmarkt intern“ ist seit Jahren in diesem Marktsegment tätig, auch wenn nicht in Bezug auf Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben, wie es der XI. Zivilsenat unter Rekurs auf das OLG München – „keine anerkannte unumstrittene Informationsquelle“ – anmerkte. Jedoch war auch der „graue“ Kapitalmarkt nicht anerkannt und umstritten. Er führte ein sehr lukratives Schattendasein, dem viele Anleger zum Opfer fielen. Hier haben sich gerade – in Ermangelung unumstrittener – umstrittene Informationsquellen Verdienste erworben und es gab Gerichte, die aus der legislativen Untätigkeit und der Not der Anleger eine Tugend machten, indem sie solchen Informationsdiensten zwar nicht blindlings vertrauten, jedoch die darin enthaltenen Informationen kritisch und nüchtern, aber auch vorurteilsfrei würdigten. Das zeigt gerade der Fall der „Göttinger Gruppe“, bei dem viele Anleger ihre private Altersvorsorge verloren, auf. Dieser Fall war frühzeitig Gegenstand kritischer Berichterstattung umstrittener Brancheninformationsdienste, nicht hingegen von bekannten Politikern und Juraprofessoren, die zu diesem Finanzdienstleister in Beziehung standen. Der umstrittene „Gerlach-Report“ hatte mit seiner Behauptung, die „Göttinger Gruppe“ betreibe Vermögensvernichtung, leider Recht behalten. Die Logik des XI. Zivilsenats schwächt daher den Anlegerschutz im Bereich des freien bzw. „grauen“ Kapitalmarkts.

Daher wäre es positiv gewesen, wenn sich der XI. Zivilsenat mit dem Urteil des II. Zivilsenats vom 18.04.2005, das gerade die „Göttinger Gruppe“ betraf, tiefer befasst hätte. Denn der II. Zivilsenat berücksichtigte, was dem XI. Zivilsenat nicht entgangen ist, gerade jene Brancheninformationsdienste, die der XI. Zivilsenat als zu unseriös ablehnt:

„In dem von der Klägerin herangezogenen Informationsdienst „kapitalmarkt intern“ war bereits in den Jahren 1993/94 mehrfach kritisch über das Anlagekonzept der „G. Gruppe“, zu der auch die G. Beteiligungs-AG gehörte, berichtet worden, ebenso in dem „gerlach-report“ (BVerfG WM 2004, 1820). In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, daß sich die Klägerin nicht nur auf die negative Presseberichterstattung berufen, sondern die dem zugrundeliegende Annahme einer unzureichenden Investitionsquote dargelegt und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat. Bei der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht Gelegenheit, diesem Vortrag ggf. nachzugehen. Seine Annahme, die Zahlen seien nicht „repräsentativ“, ist unzutreffend. In dem von dem Berufungsgericht erwähnten Schriftsatz vom 7. Januar 2001 hat die Klägerin auch Zahlen zu dem Unternehmenssegment VII, an dem sie beteiligt ist, vorgetragen.“

Dies lässt vermuten, dass der XI. Zivilsenat die divergierende Rechtsprechung des II. Zivilsenats ablehnt. Auch die Interpretation von Tz. 14 (= II. 2.) des Urteils des III. Zivilsenats des BGH vom 09.02.2006 -

„2. Was die Prüfung der Plausibilität der (dauerhaften Erzielbarkeit der) in den Angeboten zugrunde gelegten Mieteinnahmen beider Anlagen angeht, setzt sich das Berufungsgericht, wie die Revision rügt, nicht mit dem Vorwurf des Klägers auseinander, die Beklagte hätte ebenso wie der Gerlach-Report erkennen müssen, dass die angesetzten Eingangsmieten „deutlich über den Werten des RDM-Preisspiegels“ lagen. Andererseits musste die Beklagte angesichts dessen, dass die in Rede stehenden Mietverträge bei Zeichnung der Anlagen durch den Kläger schon überwiegend abgeschlossen waren, unbeschadet des allgemeinen Preisspiegels nicht unbedingt Probleme hinsichtlich der dauerhaften Erzielbarkeit der Mieten sehen.

– durch den XI. Zivilsenat, der III. Zivilsenat habe es „für möglich gehalten, dass eine Plausibilitätsprüfung trotz eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv ausfallen kann“, trifft so nicht zu. Denn der III. Zivilsenat hat – das ist der Unterschied zum XI. Zivilsenat – den „Gerlach-Report“ ohne Rücksicht darauf, ob die Beklagtenseite von ihm positive Kenntnis hatte oder nicht, mit in seine Überlegungen einbezogen und nicht mangels Seriosität unberücksichtigt gelassen. Genau das wäre beim XI. Zivilsenat aber grundsätzlich der Fall, denn eine Bank muss sich nach seiner Ratio nicht durch das Lesen dieser Brancheninformationsdienste bösgläubig machen. Letztlich bewegt sich der XI. Zivilsenat mit seinem Urteil in einem Produktmetier, das klassischerweise vom II. oder III. Zivilsenat beurteilt wird und Nicht-Banken bzw. freie Strukturvertriebe betrifft.

Aber eventuell ist das nicht entscheidend. Denn, wenn im Rahmen der Plausibilitätsprüfung, die sowohl Banken als auch Anlagevermittlern obliegt, ein erheblicher, im Rahmen einer (banküblich) sorgfältigen Prüfung erkennbarer Fehler des Anlagekonzepts unentdeckt bleibt, kann dieser aufklärungspflichtige Umstand auch dann zur Schadensersatzhaftung führen, wenn er zufällig von einem Brancheninformationsdienst entdeckt wird, den eine Bank nicht lesen muss. Das klingt in Tz. 28 des Urteils vom 07.10.2008 an. Denn die Bank bzw. der Anlagevermittler hätten im Rahmen der Plausibilitätsprüfung diesen Fehler des Anlagekonzepts –unabhängig von Brancheninformationsdiensten – erkennen müssen. D.h., ob z.B. die „Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet“ werden, hätte auch so erkannt werden müssen. Die Beweislast dafür trägt der prozessuale Anspruchsteller. Jedenfalls wirft das Urteil Fragen auf, z.B. ob der XI. Zivilsenat damit auch eine Richtschnur für alle anderen Zivilsenate des BGH und damit auch für Nicht-Banken statuieren wollte. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den anders akzentuierten Positionen des II. und des III. Zivilsenats hat der XI. Zivilsenat nicht vorgenommen.

Klar ist hier der III. Zivilsenat, der die im Ansatz plausible Kritik des „Gerlach-Report“ zu den angesetzten „deutlich über den Werten des RDM-Preisspiegels“ liegenden Eingangsmieten aufnahm, gleichwohl aber zutreffend betonte, dies müsse aber für die dauerhafte Erzielbarkeit der Mieten kein Problem bedeuten, da die in Rede stehenden Mietverträge bei Zeichnung der Anlagen schon abgeschlossen waren. Sich damit auseinanderzusetzen – notfalls unter Hinzuziehung von Sachverständigen – ist die Aufgabe der (Berufungs-) Gerichte. Zum Urteil des III. Zivilsenats vom 09.02.2006 hätte z.B. eine zu klärende Frage die sein können, ob sich nach dem Ablauf der Mietverträge die Verhältnisse für den anschließenden Zeitraum grundlegend ändern konnten. Das konnte der Fall sein, wenn das gesamte Vorhaben fremdfinanziert war und daraus eine erhebliche Diskrepanz entstehen konnte. Was das Berufungsgericht im Verfahren um den betroffenen DG Fonds Nr. 34 angeht, könnte z.B. ermittelt werden, mit welchen Parametern bei der Rendite- bzw. Ertragsprognose für den Fonds bzw. die Anleger gerechnet wurde, ob diese marktgerecht waren oder, um Anleger besser anwerben zu können, zu optimistisch gerechnet wurde.

3. Nachberatungspflicht bei Anlageberatung?

Soweit dem XI. Zivilsenat vorgehalten wird, er habe die Frage unbeantwortet gelassen, „inwieweit Banken nach dem Beratungsgespräch Informationspflichten unterliegen“, ist die Kritik unzutreffend. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es jedenfalls bei der Anlageberatung, anders mag es bei der Vermögensverwaltung liegen, durch Banken (vgl. aber § 6 Abs. 4 VVG 2008 bei Versicherern) grundsätzlich keine Nachberatungspflicht gibt. Hier kann eine Bank jedoch freiwillig im Rahmen ihres „After-Sales-Management“ tätig werden, um die Kundenbindung zu stärken.

II. Beweislast

1. Umdrehen der Beweislast?

Seit langem fordern Verbraucherverbände und Anlegerschutzanwälte eine Umkehr der Beweislast bei Schadensersatzklagen von Anlegern. Im Zuge der Finanzkrise prüft nun auch die Politik „gerade, ob und wie man die Beweislast umdrehen kann“, so die neue Bundesverbraucherschutzministerin und CSU-Politikerin Ilse Aigner. Anleger sollen besser vor falscher Beratung bei Lebensversicherungen und Wertpapieren geschützt werden. In Zukunft müsste dann die Bank beweisen, dass sie ihren Kunden richtig beraten hat. Das wäre aus Sicht der Verbraucher eine bedeutende Verbesserung und würde Finanzdienstleister unter Druck setzen. Dennoch sollte berücksichtigt werden, dass daraus auch ungewollt negative Folgen für Anleger erwachsen könnten, die in der Regel zugleich auch Arbeitnehmer und Bürger sind. Der unheilvollen Jagd nach den besten Schnäppchen, auch auf dem Gebiet der Kapitalanlagen, und dem verschärften Wettbewerb um Verbraucher und Anleger mit den entsprechenden ökonomischen und gesellschaftlichen Folgen würde damit kaum Einhalt geboten. Wer als Verbraucher – wie Sie und ich – nur auf hohe Zinsen schielt und sein Geld dann bei einer ausländischen Bank (Bsp.: Kaupthing-Bank in Island) anlegt, ohne sich um das Thema Einlagensicherheit zu kümmern, handelt souverän auch im Hinblick auf die höheren Risiken. Anleger – wie Sie und ich – investieren, wo immer möglich, in Papiere mit den höchsten Renditen, ohne sich z.B. auch nur darüber allzu viele Gedanken zu machen, ob die Unternehmen, deren Aktien sie z.B. kaufen, die Umwelt zerstören oder nicht. Das Thema Nachhaltigkeit ist daher nicht nur ein Thema für die berechtigterweise kritisierten Vergütungsmodelle bonusverwöhnter, nur auf kurzfristige Gewinnmaximierung getrimmter Investmentbanker, sondern auch für den normalen (Klein-) Anleger, der beispielsweise jetzt aus purer Angst in´s (physische) Gold flüchtet(e). „Ein Ehering“ aus Gold „produziert 20 Tonnen Giftmüll“, der Preis für Gold ist hoch: Tausende Menschen verlieren ihr Land, das Grundwasser wird verseucht, giftiger Abfall wird ins Meer gekippt.

Die jetzt plötzlich erneut aufkommende Thematik der Beweislastumkehr erscheint im Kontext der Finanzkrise daher, mögen Verbraucherschützer auch eine solche Sichtweise ablehnen, eher als populistisches Zugeständnis der nationalen Politik an den gebeutelten Bürger und Steuerzahler, der nun primär auch für das Geschäftsmodellproblem einiger Landesbanken aufkommen muss. Auch die staatliche Bankenaufsicht sah nicht immer wirklich gut aus.

Vermutlich würde eine Beweislastumkehr Kreditinstitute mehr belasten als die im Bereich des ehemals „grauen“ bzw. jetzt freien Kapitalmarkts tätigen Produktanbieter, Strukturvertriebe und Vermittler. Dies, obwohl gerade dort – man denke nur an den Massenschadensfall der Göttinger Gruppe („SecuRente“) – bislang die größten Probleme lagen. Im Gegensatz zum Anlageberater einer Bank genügt ein Anlagevermittler nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats seinen Pflichten bereits dadurch, dass er – rechtzeitig – den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Anlageinteressenten, wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht. Hier besteht ein Ungleichgewicht.

2. Zum Vergleich: Arzt- und Versicherungsrecht

Selbst im Arzthaftungsrecht führt nach der Rechtsprechung des BGH bislang nur ein grober Behandlungsfehler regelmäßig zur Umkehrung der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden und dem Behandlungsfehler, wenn dieser generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht.

Im Versicherungsrecht gibt es, auch im Zuge des VVG 2008, bislang keine Beweislastumkehr. Das VVG 2008 ist kein Verbraucherschutzgesetz. Jedoch sehen § 6 Abs. 1 und 2 VVG 2008 vorvertragliche Beratungs- und Dokumentationspflichten vor bzw. es besteht die Pflicht des Versicherers zur Übermittlung des erteilten Rats nebst Gründen an den Versicherungsnehmer.

Im Bankrecht wurde – das zum Thema Sicherheit von Lehman-Zertifikaten – das Bonitätsrisiko, das auch Schuldner- bzw. Emittentenrisiko genannt wird (wobei hier im Einzelnen weiter differenziert wird, z.B. das Bonitäts- als Teil des Emittentenrisikos angesehen wird) als ein allgemeines und relativ einfach zu verstehendes Risiko angesehen. Dass der Emittent eines Wertpapiers insolvent werden und der Kunde dadurch einen Totalverlust erleiden kann, ist kein komplexes Risiko. Es wird beispielsweise in den Basisinformationen für Wertpapiervermögensanlagen (Bank-Verlag Köln) berücksichtigt. Hierüber ist grundsätzlich jeder Anleger, der die Basisinformationen von seinem Kreditinstitut (vgl. jetzt auch § 31 Abs. 3 WpHG n.F.) erhalten hat, aufgeklärt. Eine Beweislastumkehr erscheint insoweit daher unangemessen. Auch das allgemeine Währungsrisiko (vgl. dazu z.B. § 4 Abs. 4 Nr. 3 WpDVerOV) wurde in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, als allgemeines und eher einfaches Risiko angesehen. Daher ist nicht verständlich, weshalb insoweit eine Beweislastumkehr geboten sein sollte. Hier würde der Gesetzgeber nur einem Anlegerschutzverständnis Bahn brechen, das auf eine Verantwortungsverlagerung hinauslaufen könnte. Leseunwillige und desinteressierte Verbraucher wären dann das beste Akquisitions- und Umsatzpotenzial für Anlegerschutzgemeinschaften. Die Spekulation auf Kosten der Bank würde zu einem einträglichen Geschäft.

Anders mag es liegen, wenn ein Anleger Opfer dubioser Vertriebspraktiken geworden ist, z.B. der Anlageberater den Kunden aktiv anruft, in die Bank einbestellt, berät und dann den übertölpelten Kunden, dem das erst später auffällt, ein Formular oder Protokoll des Inhalts unterschreiben lässt, wonach der Kunde etwa angeblich gar nicht beraten worden sei, d.h. das Geschäft vielmehr beratungsfrei abgeschlossen worden sei, oder aber der Kunde angeblich „das Zertifikat gegen die Empfehlung der Bank auf eigenes Risiko gekauft habe“. Das, obwohl seitens der Bank die Initiative zum Kauf ausging. Oder, man könnte das noch weiter ausmalen, der Kundenberater vielleicht am Morgen damit beschäftigt war, eine Liste aller potenziell für dieses Produkt infrage kommenden Kunden der Reihe nach abzutelefonieren und in die Bank zu bitten. Insoweit könnte man, wenn der Sachverhalt zutreffen sollte, von einem „groben (Beratungs-) Fehler“ der Bank oder gar einer arglistigen Täuschung i.S.v. § 123 Abs. 1 BGB sprechen. Denn der Berater hätte versucht, dem Kunden die Möglichkeit der Beweisbarkeit eines Beratungsfehlers zu nehmen (= potenzielle Beweisvereitelung oder ein Verstoß gegen §§ 305 ff. BGB), um das Haftungsrisiko seines Arbeitgebers zu reduzieren. Dazu hätte er sich eines unlauteren, gegen die Interessen seines Kunden gerichteten Umgangs mit Bankformularen bedient. Falls dann z.B. die Beweisaufnahme ergeben würde, dass tatsächlich eine aktive Ansprache durch die Bank erfolgte und das angebotene Zertifikat ihrer Angebotspalette entstammte, läge ein „grober (Beratungs-) Fehler“ nahe, wobei dann bereits so erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Bankberaters oder Schlüssig-keit seiner Aussage aufkommen würden, dass der Anleger zum Klageerfolg keine Beweislastumkehr bräuchte. Einem solchen Anlageberater drohte dann womöglich sogar eine persönliche Haftung aufgrund § 826 BGB. Anleger sind hier also schon nach geltendem Recht nicht schutzlos.

3. Substanziierung und Schlüssigkeit bei Anlegerschutzprozessen

Auch wenn in Anlegerschutzprozessen die Beweisführung schwierig ist, ist die Behauptung angebracht, dass der Prozesserfolg mitunter bereits an einem substanziierten und schlüssigen Klagevortrag scheitert. Das muss nicht am Anwalt selbst, sondern kann am mangelnden Erinnerungsvermögen des Mandaten oder seiner ständig wechselnden Sachverhaltsdarstellung im Vorfeld der Klageerstellung liegen, die es schwierig macht, die Interessen des Anlegers effektiv wahrzunehmen. Andererseits erhöht die Industrialisierung des Anlegerschutzes, wobei hier nicht die dem KapMuG unterfallenden Sachverhalte gemeint sind, die Gefahr des standardisierten oder massenhaft gleichen Klagevortrags. Der individuelle Einzelfall des konkret betroffenen Anlegers im Falle einer fehlerhaften Anlagevermittlung oder -beratung, die § 1 Abs. 1 KapMuG nicht unterfällt, wird dabei nicht ausreichend berücksichtigt. Dieses Problem ist in der Anlegerschutzszene bekannt. So zitierte die SZ am 24.11.2008 einen Anlegerschutzanwalt, der Wettbewerbern Folgendes bescheinigte: „Wenn schlechte Anwälte aufgrund ihrer mangelnden Qualifikation schlechte Urteile erzielen, dann schadet das uns allen. Gerichte wollen keine Klagen aus dem Kopiergerät, wie es häufig passiert.“ Klagen aus dem Kopiergerät bieten überhaupt kein Rechtfertigungspotenzial für die Einführung einer Beweislastumkehr. Vielmehr würde die Einführung der Beweislastumkehr kontraproduktiv wirken und zu einer Zunahme der Klagen führen, da auf das Erstellen einer schlüssigen und substanziierten Klage – Umsatz fördernd –noch weniger Fleiß verwendet würde. Spätestens hier, wobei die Beweislastumkehrthematik natürlich nur ein Mosaikstein des Themas Anleger- und Verbraucherschutz ausmacht, wird eine Diskussion nötig, ob der „Anlegerschutz“, so wichtig er ist, nicht Teil der Spirale ist, deren Preis „wir als Arbeitnehmer und Bürger“ bezahlen. „Unsere Arbeitsplätze und Löhne werden immer unsicherer, und wir sind immer weniger imstande, unsere Rolle als Bürger auszufüllen.“ Es muss darum gehen, die Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmer und Bürger auf die repräsentative Demokratie zu stärken und die Aushöhlung dieser Möglichkeit zu unterbinden. Dass Unternehmen an demokratischen Prozessen beteiligt werden sollen, lässt sich kaum rechtfertigen.

4. Aktuelle Rechtsprechung zur Beweislast

Auch wenn Anlegerschützer die aktuellen zivilprozessualen Beweislastregeln und die Rechtsprechung der Zivilsenate des BGH kritisieren, zeigt eine kurze Analyse auf, dass die Rechtsprechung Anleger nicht so schutzlos stellt, wie man ihr das unterstellen mag. Andererseits werden jedoch die Möglichkeiten überschätzt, weil man den zivilprozessualen Gegner, z.B. eine Bank, in der Regel nicht dazu zwingen kann, Tatsachen preiszugeben, die seitens des Anlegerschutzanwalts benötigt werden, um dem vom eigenen Mandanten gewünschten Prozesserfolg nachzuhelfen. Vielleicht, weil aufgrund der spärlichen Angaben des eigenen Mandanten, der sich nicht mehr richtig erinnern kann oder aber – trotz anwaltlichen Hinweises – der Versuchung zu erliegen droht, seine Sachverhaltsangaben nach dem erstrebten Prozesserfolg, nicht aber den realen Tatsachen auszurichten, ein prozessualer Vortrag nicht substanziiert und schlüssig erfolgen kann. Man gerät dann leicht in den Bereich des Ausforschungsbeweises, d.h. eines Beweisantrags, der darauf abzielt, durch die beantragte Beweisaufnahme erst einmal die Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die einen substanziierten Vortrag und entsprechende Beweismittel ermöglichen. Dass der BGH das nicht akzeptieren kann, versteht sich von selbst. Benannte Zeugen müssen dann nicht vernommen werden. Ein Richter, der dann eine Beweiserhebung anordnete und dabei die Einwendungen einer Partei überginge, könnte sogar als befangen anzusehen sein.

a) Grundsatz: Darlegungs- und Beweislast des Anspruchstellers

aa) Gemeinsame Linie der Zivilsenate des BGH

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH92trägt in der Regel der Anspruchsteller, d.h. der Käufer eine Kapitalanlage (etwa einer Immobilie) oder eines Finanzinstruments i.S.d. WpHG, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Anspruchsgegner, in der Regel der Verkäufer, für den Fall des Zustandekommens eines (Anlage-) Beratungsvertrags seine (Aufklärungs- und) Beratungspflichten verletzt hat.

bb) Kein Ausnahmefall: Arglistige Täuschung bei Immobilien-Kapitalanlagen

Der XI. Zivilsenat des BGH hält an diesen Grundsätzen auch im Rahmen des institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen Bank und Vermittler beim Vertrieb mittels Kredit finanzierter Anteilen an geschlossenen (Immobilien-) Fonds fest, die zwingend eine arglistige Täuschung durch den Vermittler voraussetzt. Auch für die Arglist trägt der Darlehensnehmer bzw. Anleger die Beweislast. § 282 BGB a. F. ist insofern nicht anwendbar. Gleiches gilt für den aus der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats aus der arglistigen Täuschung abgeleiteten Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen.

cc) Erleichterte Beweisführung oder echte Beweislastumkehr?

Der III. Zivilsenat hat zu einem geschlossenen Immobilienfonds – es ging um die Innenprovisionsthematik, die der Zuwendungsthematik des § 31d WpHG vergleichbar ist –einen Ansatz vertreten, bei der der Senat sogar ansprach, ob dieser sogar zu einer echten Beweislastumkehr zulasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich, wofür sich der III. Zivilsenat dann entschied, in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft. Danach ist es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers, z.B. des Anlagevermittlers, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften. Diese (tatsächliche) Vermutung zugunsten des klagenden Anlegers wird in der Regel auch nicht im Blick auf die Möglichkeit mehrerer „aufklärungsrichtiger“ Verhaltensweisen des Klägers ihrer Grundlage beraubt. Bei dauerhaften Vermögensanlagen wie bei einem Immobilienfonds, bei denen der Anleger – wie im Streitfall –„Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz“, also nachhaltige Werthaltigkeit, erwartet, verbietet sich im Regelfall (vorbehaltlich konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte im Einzelfall) die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage (objektiv) abträgliche Umstände, wie etwa auch die signifikante Überhöhung der prospektierten Innenprovisionen, hätte bei Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen „Entscheidungskonflikt“ begründet. Auch hier greift vielmehr zunächst einmal die (tatsächliche) Vermutung ein, dass der Anlageinteressent wegen gewichtiger Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit der Anlage diese nicht gezeichnet hätte. Dieser Ansatz könnte auch im Rahmen von § 5 WpDVerOV, der z.B. bei Privatkunden auch die Informationen über Kosten und Nebenkosten bei WpHG-Finanzinstrumenten regelt, zum Tragen kommen.

dd) Weitere (Beweis-) Erleichterungen

Auch hat die Rechtsprechung – jetzt normiert in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB – Anlegern dadurch geholfen, dass sie im Bereich der Prospekthaftung das Verschulden der Prospektverantwortlichen vermutet. Es ist davon auszugehen, dass ein fehlerhafter Prospekt nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist. Auf einen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Prospektfehler und dem Schaden des Anlegers kommt es nicht an. Der II. Zivilsenat des BGH z.B. hatte mit seinem viel beachteten Urteil vom 03.12.2007 die Regresschancen von Anlegern verbessert, weil eine Prospekthaftung auch ohne Übergabe des Prospekts an den Anlageinteressenten in Betracht kommt. Wenn dennoch mancher Interessenvertreter nicht müde wird, zu betonen, wie schlecht es angeblich grundsätzlich um den Anlegerschutz in Deutschland bestellt sei, hat das mehr mit den eigenen (Umsatz-) Interessen als mit der Realität zu tun.

b) Sekundäre Darlegungslast des Anspruchgegners

Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache – hier der vom Anleger zu erbringende Nachweis für eine fehlerhafte Aufklärung oder Beratung – verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass der Finanzdienstleister die behauptete Fehlberatung substanziiert bestreiten und darlegen muss, wie er im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt hat. Dann obliegt dem Anspruchsteller der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das kann den Anspruchgegner in Bedrängnis bringen, wenn sich sein Berater nicht mehr an das Beratungsgespräch mit dem Kunden erinnern kann, er sich im Rahmen einer Zeugenaussage in Widersprüche verwickelt oder „in sich nicht schlüssig“ aussagt.

Die sekundäre Darlegungslast kommt nur in Betracht, wenn einer nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende Darlegungsbelastete, die wesentlichen Tatsachen kennt. Das gilt aber nicht für allgemein, öffentlich zugängliche Informationen über volks- und betriebswirtschaftliche, politische, rechtliche und gesellschaftliche Entwicklungen und Veränderungen, die die beklagte Bank, ihrem eigenen Vortrag zufolge, einer fundamental-analytischen Bewertung unterzogen und ihren Anlageentscheidungen zugrunde gelegt hat. Insoweit bedarf es also im Einzelfall einer sorgfältigen Vorbereitung durch den seitens des Anlegers beauftragten Anwalt, wobei heute im Zeitalter des Internet viele Informationen öffentlich zugänglich sind. Daher ist z.B. ein Vermögensverwalter in der Regel nicht gehalten, interne Berichte und Entscheidungsabläufe offenzulegen und zu begründen, warum er im Rahmen der vereinbarten Anlagerichtlinien bestimmte Anlageentscheidungen getroffen hat. So darf eine Bank gar keine Anlageempfehlungen geben, die auf nicht öffentlich zugänglichen Insiderinformationen basieren (§§ 13, 14 WpHG). Hier ist zudem die Einrichtung von internen Informationsbarrieren (sog. Chinese Walls) geboten. Dann scheidet auch eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB aus. Internen Richtlinien kommt keine Rechtsnormqualität zu, ihre Einhaltung oder Nichteinhaltung hat grundsätzlich auch keine (zivilrechtliche) Außenwirkung.

c) Schriftliche Beratungsgrundlage

Eine schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Es ist also durchaus möglich, dass der Verkäufer mündlich weitere Informationen erteilt oder darüber hinaus aufgeklärt hat. Insoweit ist ihm ein entsprechender Vortrag prozessual nicht verwehrt, den er mit einem entsprechenden Beweisantrag z.B. zur Einvernahme eines Zeugen verbinden kann. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Aufklärung verbleibt auch dann beim Käufer. Besser hingegen sehen die Erfolgsaussichten des Anlegers aus, wenn z.B. eine schriftliche Beratungsunterlage fehlerhaft ist und etwa unrichtige Aussagen zu Risiken oder zur steuerrechtlichen Situation etc. enthält.

d) Umkehr der Beweislast wegen Verletzung einer Dokumentationspflicht?

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gibt es keine Obliegenheit zur schriftlichen Dokumentation der Beratung. Dies weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater, noch für die Anlageberatung der Banken. Denn das ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag, noch aus § 34 WpHG a.F. und jetzt aus § 34 WpHG n. F. – sofern ein Geschäftsabschluss nach § 31 Abs. 4 u. 5 WpHG n. F. für den Kunden angemessen und geeignet ist.

e) Beweisvereitelung

In ständiger Rechtsprechung hat der BGH entschieden, dass eine Beweisvereitelung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben kann. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt. Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalles im Rahmen des § 286 ZPO zu würdigen, da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können. Eine Beweislastvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht, was vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen kann, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweislastvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein müsste. Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf: Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung bzw. Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen.

f) Beweisrechtlich ebenbürtige Stellung

Dass ein Anleger selbst ohne Zeugen im Prozess die Möglichkeit hat, eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank – oder auch mit jedem anderen Finanzdienstleister – herzustellen, ist seit langem bekannt. So ist die Abtretung der prozessual geltend zu machenden (Schadenersatz-) Ansprüche an eine dritte Person, z.B. die Ehefrau, in der Anlegerschützerbranche üblich und wird grundsätzlich von der Rechtsprechung nicht beanstandet. Damit wird dem geschädigten Anleger selbst die Stellung eines Zeugen verschafft. Zudem ist der XI. Zivilsenat des BGH – in diesem Fall lag keine Abtretung an eine dritte Person vor – auch der rechtsfehlerhaften Ansicht eines Berufungsgerichts, der Grundsatz der (zivilprozessualen) Waffengleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Seiten von „Repräsentanten“ der Parteien, sondern aufseiten der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, entgegengetreten. Denn auch in einem solchen Fall gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit der Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Dies zumindest gemäß § 141 ZPO in Form der Anhörung. Oder auch gemäß §§ 447, 448 ZPO im Rahmen einer Parteivernehmung, wenn das Gericht nicht davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt. Auch der III. Zivilsenat des BGH hat es bemängelt, dass ein Berufungsgericht die Klägerin nicht mindestens nach § 141 ZPO persönlich angehört hatte, womit ihre Rechte „auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt“ worden seien, „wenn das Berufungsgericht aufgrund einer vorweggenommenen Würdigung des Sachverhalts davon absieht, in eine gebotene Beweisaufnahme einzutreten“. Das Berufungsgericht müsse berücksichtigen, dass sich für die Klägerin aus den Vier-Augen-Gesprächen eine Beweisnot ergeben könne, die ihre persönliche Anhörung gemäß §141 ZPO oder ihre Vernehmung als Partei gemäß § 448 ZPO erfordere. Nach dem Sachvortrag der Klägerin hatte der Beklagte zu 2 ihr – im Widerspruch zum Prospekt – (mündlich) u a. eine jährliche Ausschüttung von 7 % p.a. „garantiert“, die mit den zu erwartenden Steuervorteilen ausreiche, die Kreditbelastung zu tragen. Weder eine Vernehmung nach § 448 ZPO noch eine Anhörung nach § 141 ZPO vorzunehmen, kann gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG 125 verstoßen.

III. Verjährung gemäß § 37a WpHG bei Wertpapieranlagen

§ 37a WpHG mit seiner dreijährigen Verjährungsfrist, die – im Gegensatz zu §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – keine subjektiven Voraussetzungen in Bezug auf die Kenntnis des Anlegers von der erlittenen Fehlberatung bzw. eines Schadens kennt, ist vielen Anlegerschützern spätestens seit dem Urteil des XI. Zivilsenats vom 8. März 2005 ein Dorn im Auge. Danach entsteht der Schadensersatzanspruch des Anlegers in der Regel mit dem Abschluss des Wertpapiergeschäfts. Der BGH hatte in Übereinstimmung mit der h.M. entschieden, dass die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Der XI. Zivilsenat wies zutreffend darauf hin, dass es Aufgabe des Gesetzgebers sei, als zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51a WPO mit Gesetz vom 01.12.2003 und bei §§ 51b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 09.12.2004 getan hatte und in Bezug auf § 37a WpHG in Erwägung zog. Es gibt keinen überzeugenden sachlichen Grund, die Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG beizubehalten, da auch in der Versicherungsbranche § 12 Abs. 1 VVG a. F. (zwei Jahre bzw. fünf Jahre bei der Lebensversicherung) grundsätzlich seit dem 01.01.2008 zugunsten von §§ 195, 199 BGB abgeschafft wurde. § 37a WpHG hat seit Einführung der neuen Regelverjährung von drei Jahren ab Kenntnis (§§ 195, 199 BGB n. F.) im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seine Existenzberechtigung verloren.

C. Compliance

Im April 1994 war unter der Überschrift „Der ideale Anlageberater“ zu lesen, dass es zu den Sorgfaltspflichten des Arbeitgebers gehöre, „für ein geschärftes Risikobewusstsein bei den anlageberatenden Angestellten zu sorgen.“ Eine Bank müsse sich – z.B. durch entsprechende Formulierungen in den Arbeitsverträgen oder hausinternen Wohlverhaltensregeln – davor schützen, dass sie am Ende für jede noch so abstruse Empfehlung ihrer Mitarbeiter haften müsse. Das bringt die Compliance-Funktion ins Spiel. Allerdings lassen sich auch durch Compliance keine gesamtgesellschaftlichen Großirrtümer (etwa zum Neuen Markt oder zur unbegrenzten Kreditwürdigkeit von Mediengroßunternehmen) verhindern. Jedoch sollte Compliance dazu dienen, „mis-selling“ – siehe dazu neuerdings die Bestrebungen der britischen Financial Supervisory Authority (FSA), die in Bezug auf die MiFID ein „gold-plating“ darstellen könnten – zu verhindern.

I. Produktinnovation und Produktprüfung

Wenn Kapitalanlagen nicht die erhoffte (höhere) Rendite erzielen, trübt die Enttäuschung über die schlechte Performance das Vertrauen zum (Anlage-) Berater. Anleger fühlen sich falsch beraten. Jedenfalls der bei einem Kreditinstitut angestellte Anlageberater berät oftmals nur Produkte, die der (aktiven) Angebotspalette seines Arbeitgebers entstammen. Deshalb kommt bei Produktinnovationen bzw. der Einführung neuer Dienstleistungen der Konzeption und Einhaltung des Produkteinführungsprozesses („New-Product-Approval“) – eine Art (bank-) interner Produkt-TÜV – bzw. sonstiger interner Prozesse zum Qualitätsmanagement sehr große Bedeutung zu. Wenn z.B. eine Kapitalanlage aufgrund ihrer Komplexität nicht für breite (Retail-) Kundenschichten tauglich wäre, sondern nur für Investoren mit entsprechend höherem Erfahrungshintergrund, sollte sie auch nur für diesen geeigneten Kundenkreis zur Anlageberatung zur Verfügung stehen. Wer, um es plakativ zu formulieren, als Anbieter Finanzprodukte nicht vorab sorgfältig prüft, „verbrennt“ schlimmstenfalls seinen Vertrieb und verspielt das Vertrauen der Anleger. Die Erstellung von Arbeitsanweisungen hierzu hat auch unter Einbeziehung der Compliance-Funktion zu erfolgen, wobei die MaRisk-Anforderungen zu berücksichtigen sind Durch die Einhaltung eines stringenten internen Produktprüfungsprozesses lassen sich Risiken für den Vertrieb und auch für die Anleger reduzieren. Das spart Ressourcen und bewahrt vor eventuell auch medienwirksam inszenierten Schadensersatzklagen. Die Anforderungen aus Tz. 25 des Urteils vom 07.10.2008, sofern Banken diesen nicht ohnehin schon seit dem Bond-Urteil nachkommen, müssen vom Produktmanagement im Rahmen des internen Produktprüfungsprozesses als Erstkontrolle (First-Level-Control) erfüllt werden.

II. Management von Interessenkonflikten

Das Management von Interessenkonflikten bleibt auch nach der MiFID für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, Abs. 4 WpHG i.V.m. § 13 WpDVerOV) eine wesentliche Aufgabe. Hierzu zeigen die BdB Leitlinien Möglichkeiten für gute Compliance auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Compliance keine interne Überwachungsorganisation Orwell´schen Ausmaßes darstellen kann, sondern primär zum Schutz des eigenen Unternehmens ein risikobasierter Ansatz mit Augenmaß gefragt ist. Die für Compliance primär verantwortliche Unternehmensleitung muss im ureigenen Interesse (selbstzerstörische) interne, zur externen Reputationsschädigung geeignete Tendenzen abstellen. Profit-Center- oder Deckungsbeitragsrechnungen könnten unter Umständen als finanzielle Anreize zur Bevorzugung oder Benachteiligung bestimmter Kundengruppen führen. Vergütungs-, Provisions- oder Bonussysteme mit Mitarbeitern können zu Interessenkonflikten führen. Das z.B. dann, wenn sie sich allein an Zielen der Umsatz-, Ertrags-, Absatz- oder Profitmaximierung orientieren, aber Themen wie Vermeidung von „mis-selling“ bzw. die Einhaltung von Compliance völlig ausblenden. Eine Unternehmensleitung muss beispielsweise in der Lage sein, die Nichteinhaltung von Compliance, falls erforderlich, zu sanktionieren, um einer „Crime does pay“ Kultur im Unternehmen und Vertrieb entgegenzuwirken. Wenn ein Berater aufgrund des von der Geschäftsleitung vorgegebenen extremen Umsatzdrucks dazu übergehen würde, Kunden Wertpapiere zu empfehlen, die für die Kunden weder geeignet noch angemessen sind, oder den Tausch („Umswitchen“) mit anderen Wertpapieren empfiehlt, obwohl das nicht im Interesse des Kunden liegt, wäre das bedenklich. Für den Vertrieb gibt es gesetzliche Anforderungen, die manche Vertriebspraktiken verbieten.

III. Training und Schulung der Mitarbeiter

Die Weiterbildung von Mitarbeitern ist eine Schlüsselaufgabe für Finanzdienstleistungsunternehmen. Compliance kommt auch hier eine Unterstützungsfunktion zu, wobei die Pflicht zur Durchführung von Schulungsmaßnahmen, auch zu neuen Produkten, z.B. in einem Kreditinstitut primär dem verantwortlichen Geschäftsbereich obliegt. Er muss durch inhaltlich geeignete Schulungen, d.h. nicht durch reine Verkaufsschulungen, unter Einbeziehung der Compliance-Funktion dafür sorgen, dass nur geschulte und sachkundige Mitarbeiter im Rahmen der Anlageberatung zu den unterschiedlichen Finanzprodukten Kunden beraten. Risikobewusste Mitarbeiter handeln verantwortlich, was die Anzahl von Kundenbeschwerden reduziert und die Kundenzufriedenheit erhöht. Dadurch wird auch die Reputation des Unternehmens nachhaltig geschützt.

D. Fazit

Die im Zuge der Finanzkrise kolportierte „Flucht der Anleger in die Qualität“, d.h. in sichere Anlageformen, zeigt auf, dass für Finanzdienstleister die sorgfältige Produktprüfung von zentraler Bedeutung ist. So wird die Qualität der eigenen Angebotspalette gefestigt, das Vertrauen von Anleger kann zurückgewonnen werden. Interne Schulungsmaßnahmen müssen sicherstellen, dass die Beratung durch Anlageberater erfolgt, die die Finanzprodukte verstehen und auch fähig sind, diese anlegergerecht zu beraten. Gleichwohl lässt sich dadurch das Risiko des Fehlschlagens einer Kapitalanlage, das der Anleger zu tragen hat, gerade bei höherem Renditepotenzial nur reduzieren. Falls die Politik daran gehen sollte, das haftungsrechtliche Umfeld für die Anlageberatung noch weiter zu verschärfen, sollte sie berücksichtigen, dass je komplizierter und teuerer die Vertriebsstrukturen werden, desto weniger gewährleistet wird, dass auch diejenigen breiten Bevölkerungsschichten an den Vorteilen von Finanzprodukten partizipieren können, die nicht sehr am Geschehen der Kapitalmärkte interessiert sind. Ohnehin wurden durch die MiFID bzw. per 01.11.2007 durch das FRUG den Wertpapierdienstleistungsunternehmen zahlreiche neue Pflichten zum Schutz der Anleger auferlegt. Der Bereich des „grauen“ bzw. freien Kapitalmarkts, der in Deutschland bislang primär für die Massenschäden von Anlegern verantwortlich war, hingegen darf nicht weiterhin ein Stiefkind der Politik bleiben, das sie einfach übersieht. Hier gibt es in der Tat Verbesserungsbedarf. Warum sollte z.B. die Pflicht zur Einrichtung einer internen Compliance-Funktion nur dem WpHG unterfallende Anbieter treffen? Zudem: Wer die Provisionsabhängigkeit des Vertriebs beklagt, darf andererseits bei Verbrauchern nicht die Illusion nähren, Anlageberatung bzw. Maßnahmen zur Qualitätssteigerung seien kostenlos erhältlich. Erforderlich ist beides: Verantwortliche und verlässliche Anbieter, aber auch mündige Verbraucher, die über eine gesunde Skepsis verfügen.