Eingeschränkte Unterwerfungserklärungen

Von Prof. Dr. Otto Teplitzky*, Köln/Karlsruhe

Lange Zeit hatte nahezu allgemein – die wenigen Ausnahmen waren unbedeutend und vernachlässigenswert – der Grundsatz gegolten, dass Unterwerfungserklärungen ihren für die Streitbeilegung wesentlichsten Zweck, die Beseitigung der Wiederholungsgefahr und damit des in Rede stehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, nur dann erfüllen können, wenn sie ohne Vorbehalte oder Einschränkungen, insbesondere also unwiderruflich, bedingungslos und unbefristet abgegeben werden. Dieser Grundsatz ist in den beiden letzten Jahrzehnten aber so vielfältig durchbrochen worden, dass es etwas verwundern muss, ihn auch in Entscheidungen und Kommentierungen aus jüngerer Zeit noch (in Schlagwortform uneingeschränkt formuliert) wiederzufinden. Natürlich beruht dies nicht auf einer Verkennung der mittlerweise entstandenen Rechtslage, da diese ja vom BGH selbst mit geschaffen worden ist und in späteren Ausführungen sowie in den Ergebnissen auch zutreffend berücksichtigt wird. Dennoch können – was der BGH in seiner weiter aufrechterhaltenen Einschätzung der Gefährlichkeit unrichtiger Schlagwortwerbung ja selbst zum Ausdruck bringt – durch solche zu allgemein und ungenau, weil weit überschießend formulierte Inhaltsbestimmungen in Obersätzen zumindest bei weniger erfahrenen und/oder einer BGH-Formulierung unkritisch vertrauenden Lesern Fehlvorstellungen geweckt werden, die auch Folgen haben können, wenn sich durch sie ein viel beschäftigter (und, was in der Praxis vorkommen soll, etwas oberflächlicher) Anwalt oder gar Richter von weiteren Recherchen abhalten lässt.

Daher soll hier zusammenhängend untersucht und dargestellt werden, wie viel von der tradierten Formel tatsächlich noch gedeckt wird und in welchen Punkten sie ungenau oder fragwürdig geworden ist. Dabei soll terminologisch zwischen den (für die Eignung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr) bereits als unschädlich anzusehenden, den insoweit als problematisch und umstritten einzustufenden und schließlich den weiterhin unzweifelhaft schädlichen Einschränkungen unterschieden werden.

A. Unschädliche Einschränkungen

I. Umfangsbeschränkungen

Beschränkungen des Umfangs sind, soweit sie sich auf klar abgrenzbare Teile des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs beziehen und den entsprechenden Beschränkungswillen auch deutlich – expressis verbis oder konkludent –zum Ausdruck bringen, unschädlich für den übrigen Teil der Unterwerfung, beseitigen also den Anspruch insoweit, als er nicht in die Beschränkung einbezogen ist. Für eine Beschränkung genügt es aber nach der mittlerweile zur h.M. gewordenen Rechtsprechung des BGH nicht ohne Weiteres, eine Verpflichtung zur Unterlassung der konkreten Verletzungsform einzugehen, da dies im Hinblick auf Sinn und Zweck vernünftiger Unterwerfungen, den Anspruch im Ganzen hinfällig zu machen, regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Verpflichtung ebenso wie der Anspruch selbst auch kerngleiche Verletzungsformen mit erfassen soll. Wird dies in der Unterwerfung aber expressis verbis ausgeschlossen, so fällt sie in die Kategorie der im Ganzen schädlichen Unterwerfungsformen und soll bei dieser behandelt werden.

Zu den mittlerweile ganz allgemein als unschädlich angesehenen Einschränkungen zählen Vorbehalte einer Aufbrauchsfrist, was allerdings voraussetzt, dass diese nicht mehr – wie früher – als „prozessuale Wohltat“, sondern mit der heute ganz herrschenden Meinung als materielle Anspruchsbeschränkung angesehen wird; denn „prozessuale Wohltaten“ als gerichtliche Maßnahmen könnten nicht durch Parteierklärungen erwiesen werden. Einschränkungen des Umfangs des Anspruchs stellen Aufbrauchsfristen aber nur dann dar, wenn sie bestimmte, vom Unterlassungsanspruch mit erfasste Teilbereiche (etwa den Aufbrauch von Verpackungsmaterial) für eine (notwendigerweise gleichfalls bestimmte) Zeitspanne von der im Übrigen ab sofort eingegangenen Verpflichtung ausnehmen. Soll Letztere dagegen zu Aufbrauchzwecken im Ganzen aufgeschoben sein, so fällt die Erklärung in die Kategorie der gesondert zu behandelnden zeitlichen Vorbehalte.

II. Beschränkung der zeitlichen Gültigkeit

Seit einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2001 ist jetzt – abweichend von der früher herrschenden Gegenmeinung – allgemein anerkannt, dass aufschiebende Befristungen die Wirksamkeit der Unterwerfung für die Zeit ab Fristeintritt nicht ausschließen, und zwar selbst dann nicht, wenn sie dem klar erkennbaren Ziel dienen, die Zeit bis zum Fristbeginn noch weiter für rechtswidrige, aber gewinnbringende Handlungen zu nutzen; denn solche Befristungen sind hinreichend bestimmt und begründen keine Zweifel daran, dass ein ernstlicher Unterlassungswille für die Zeit ab Fristbeginn besteht. Für die Zeit davor muss der Verletzte den insoweit unberührt gebliebenen Teilanspruch gerichtlich (regelmäßig mittels einstweiliger Verfügung) durchsetzen.

Das Gleiche gilt für fälschlich als solche bezeichnete „Aufbrauchsfristen“, durch die die Durchsetzung des Anspruchs im Ganzen hinausgezögert werden soll; denn bei ihnen handelt es sich ebenfalls um eine – nur anders benannte – aufschiebende Befristung.

Weitgehend unstreitig geworden ist auch, dass auflösende Bedingungen die Wirksamkeit der Unterwerfung bis zum Bedingungseintritt nicht ausschließen, wenn entweder dem in Anspruch genommenen Schuldner (höchst ausnahmsweise) nicht zugemutet werden kann, seine Unterlassungserklärung unabhängig vom Ausgang eines anderen Prozesses abzugeben, oder wenn Gegenstand der Bedingung Veränderungen der Rechtslage sind, als deren Folge das zu unterlassende Verhalten nicht mehr verboten werden könnte.

Beiden Fallgestaltungen liegt zugrunde, dass die Unterlassung rechtmäßigen Verhaltens billigerweise nicht gefordert werden darf und die Möglichkeit bestehen muss, dies auch schon in der Unterwerfung selbst zum Ausdruck zu bringen.

III. Beschränkung des Haftungsumfangs

Einschränkungen des vom Gläubiger geforderten Vertragsstrafebetrags sind unschädlich, wenn die Grenze des für den konkreten Verletzungsfall zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr Erforderlichen nicht unterschritten wird, deren eigenmächtige Bestimmung durch den Schuldner allerdings wegen der Vielzahl der maßgeblichen und teils auch ihrerseits wieder auslegungsbedürftigen Parameter erhebliche Risiken mit sich bringt und deshalb auf wirklich krasse Fälle von Zuvielforderungen beschränkt werden sollte. Dagegen steht es dem Schuldner stets frei, anstelle einer geforderten bestimmten Vertragsstrafesumme, die Verpflichtung zur Zahlung einer vom Gläubiger (§ 315 Abs. BGB) oder einem Dritten (§ 317 BGB) im Verletzungsfalle nach billigem Ermessen zu bestimmende (und im Streitfalle gerichtlich auf ihre Angemessenheit überprüfbare) Vertragsstrafe einzugehen, wobei er sogar eine Obergrenze für das Bestimmungsrecht festlegen darf, sofern diese deutlich – in der Regel um 100 % – höher liegt als der Festbetrag, der in concreto zu versprechen gewesen wäre. Dagegen gehört der umgekehrte Fall der Forderung einer solchen Unterwerfung nach sog. Hamburger Brauch II durch den Gläubiger und die entgegen dieser Forderung eingegangene Verpflichtung zur Zahlung eines Festbetrags durch den Schuldner in den Bereich der später zu behandelnden problematischen Unterwerfungen.

Unschädlich sind – zweifelsfrei, weil unstreitig – die Vorbehalte, die Verpflichtung nur unter Aufrechterhaltung des eigenen Rechtsstandpunkts bzw. ohne Anerkennung einer Rechtspflicht oder vom Gläubiger geltend gemachter Schadensersatzansprüche und/oder Abmahnkostenersatzansprüche einzugehen oder auf schuldhaft begangene Verstöße zu beschränken.

Nach mittlerweile ganz herrschend gewordener Auffassung ist es auch unschädlich, wenn ein Schuldner, der Kaufmann ist, in seiner Unterwerfungserklärung die Vorschrift des § 348 HGB ausdrücklich abbedingt. Letztere verbietet die normalerweise gemäß § 343 BGB mögliche Herabsetzung unverhältnismäßiger Vertragsstrafen für Kaufleute, kann aber nach ganz allgemeiner Meinung vertraglich abbedungen werden, sodass § 343 BGB anwendbar wird. Ein Rechtsanwalt, der dies aus Unkenntnis oder Nachlässigkeit versäumt, macht sich im Schadensfalle regresspflichtig, da dieser früher kaum bekannte Ausweg mittlerweile – wie die Belege in den letzten Fußnoten zeigen – so allgemein empfohlen wird, dass er einem Prozessbevollmächtigten nicht mehr unbekannt sein darf.

B. Problematische und weiter umstrittene Einschränkungen

I. Beschränkung der zeitlichen Gültigkeit

Nicht abschließend geklärt ist die Frage der Schädlichkeit von Endbefristungen. Zwar dürfte kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Angabe eines Endzeitpunkts jedenfalls dann unschädlich sein muss, wenn dieser sich mit dem des Wegfalls des Anspruchs deckt oder sogar nach diesem Wegfall liegt. Dies ist denkbar, wenn eine Gesetzesänderung bevorsteht, die die Rechtswidrigkeit der zu unterlassenden Handlung entfallen lässt, oder wenn es sich um einen von vornherein zeitlich begrenzten Anspruch handelt. Denn in diesen Fällen gilt ebenso wie bei einer entsprechenden auflösenden Bedingung, dass dem Schuldner schon in der Unterwerfungserklärung die Möglichkeit eröffnet sein muss, seine Verpflichtung enden zu lassen, sobald das zu unterlassende Verhalten rechtmäßig wird.

Dagegen muss die Wiederholung rechtswidriger Handlungen durch die Unterwerfungserklärung endgültig beseitigt werden, sodass zeitliche Befristungen, die dieses Ziel vereiteln, weil dann nach Fristablauf weiter rechtswidrig gehandelt werden dürfte, nach h.M. schädlich sind. Allerdings ist dies nicht mehr ganz unstreitig, da teilweise auch vertreten wird, dass eine zeitliche Begrenzung bei berechtigtem Interesse des Schuldners an einer solchen Beschränkung unschädlich sein müsse, wobei der Begriff „berechtigt“ natürlich die gebührende Berücksichtigung und Abwägung auch des Gläubigerinteresses einschließt.

Hält man in dem in der letzten Fußnote angesprochenen Fall einer Anwaltsabmahnung die sofortige Unterwerfung auch ohne gleichzeitigen Vollmachtsnachweis für unerlässlich, so führt dies auch zu der Frage, ob es dafür genügt, die Nichtvorlage bis zu einem bestimmten (angemessenen) Zeitpunkt zur auflösenden Bedingung einer sofort erklärten Unterwerfung zu machen. Ich habe dies schon seit Längerem befürwortet; jedoch ist die Frage in Rechtsprechung und Literatur noch weitgehend unerörtert.

Ungelöste Probleme wirft auch eine in einem bereits laufenden Prozess erklärte Unterwerfung auf, die der Schuldner unter die auflösende Bedingung der rechtskräftigen Feststellung der Unbegründetheit des gegen ihn erhobenen Unterlassungsanspruchs stellt. So billig eine solche Einschränkung erscheinen könnte, so zweifelhaft sind ihre Folgen und Auswirkungen. Denn einerseits kann einer solchen – allein auf das Rechtsverhältnis inter partes abstellenden – Unterwerfungserklärung wohl kaum die für ihre Wirksamkeit unerlässliche Wirkung erga omnes beigemessen werden; denn anderen Gläubigern des gleichen Unterlassungsanspruchs darf wohl nicht angesonnen werden, mit der Verfolgung ihrer Rechte bis zu einer weitgehend auch vom konkreten Parteiverhalten abhängigen Entscheidung des laufenden Prozesses zu warten, dessen Ausgang dann keineswegs präjudiziell für ihren Anspruch ist. Andererseits wirft die Annahme der Wirksamkeit einer solchen eingeschränkten Unterwerfung auch – selbst wenn man sie (wie wohl nicht) auf die Interpartes-Beziehung beschränken könnte – das zusätzliche Problem auf, dass ihre Wirksamkeit der laufenden Unterlassungsklage den Boden der notwendigen Wiederholungsgefahr entzöge und zu einer problematischen positiven Feststellungsklage zwänge. Man sollte daher Erklärungen mit dieser Einschränkung – entgegen meiner an anderer Stelle noch anklingenden Meinung – schlechthin die Wirkung der Wiederholungsgefahrbeseitigung absprechen.

II. Beschränkung der örtlichen Wirksamkeit

Hier gibt es – abgesehen von dem unproblematischen Fall einer Anpassung der Unterwerfung an den begrenzten Bereich eines (höchst ausnahmsweise) räumlich beschränkten Unterlassungsanspruchs – zwei mögliche Fallgestaltungen mit offenen Fragen, von denen eine allerdings wegen der Schwierigkeiten der zu ihrer Lösung vorgeschlagenen räumlichen Abgrenzungen kaum praktisch werden dürfte und deshalb hier außer Betracht bleiben soll. Bei der zweiten handelt es sich um die Unterwerfung eines bundesweit tätigen Verletzers gegenüber einem selbst nur regional vertretenen Konkurrenten, von dem angenommen werden muss, dass er lediglich seinen eigenen Tätigkeitsbereich auf weitere Verstöße überwachen wird, sodass außerhalb desselben die Wiederholungsgefahr nicht als beseitigt angesehen werden kann. Der Lösungsvorschlag einer nur beschränkten Wirksamkeit einer solchen Unterwerfung und ihrer gegebenenfalls gegenüber Drittgläubigern notwendigen Ergänzung in ganz bestimmter Weise ist zu komplex (und wohl auch zu selten relevant), um hier weiter ausgeführt zu werden. Daher sei nur auf die ausführliche Behandlung an den genannten Stellen sowie besonders darauf verwiesen, dass der Vorschlag sich trotz seiner scheinbar geringen Praktikabilität, letztlich aber wohl wegen seiner Billigkeit, durchzusetzen scheint.

III. Beschränkungen der Haftung

Die Frage der Schädlichkeit des Vorbehalts, die versprochene Vertragsstrafe nicht an den Gläubiger, sondern an einen (nicht vom Gläubiger benannten) Dritten leisten zu wollen, wird zwar heute von einer ganz herrschenden Meinung im Grundsatz bejaht, und zwar (jetzt nur noch) mit der Begründung, bei einer solchen Erklärung fehle es am ernstlichen Unterlassungswillen. Jedoch gibt es eine – heute in der Praxis allerdings bedeutungslose – Mindermeinung, die ein solches Versprechen nicht anders behandeln will als das der Zahlung an den Gläubiger; sowie eine entgegengesetzt abweichende Meinung, die die Schädlichkeit nicht nur grundsätzlich, sondern mehr oder minder schlechthin – allenfalls abgesehen von ganz besonderen und in der Praxis extrem seltenen Ausnahmefällen – bejaht und der die tatsächliche Praxis heute – ungeachtet manchmal abweichender Lippenbekenntnisse zur bloßen „Grundsätzlichkeit“ – auch weitgehend entspricht.

Von erheblicher praktischer Bedeutung, aber leider noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob es schädlich ist, wenn ein Schuldner die vom Gläubiger ausdrücklich geforderte Unterwerfungsform des „Hamburger Brauchs II“ ablehnt und eine normale Unterwerfung mit festem Betrag erklärt. Früher wäre diese Frage einschränkungslos verneint worden, und auch heute ist eine solche Verneinung in der Mehrzahl der Fälle unproblematisch, da es nur darauf ankommt, ob die Erklärung geeignet ist, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, und dies in der Regel gleichermaßen durch beide Formen des Vetragsstrafeversprechens möglich ist.

Jedoch haben neuere Entwicklungen und Fallgestaltungen gezeigt, dass dies nicht immer zutrifft: Wird eine Verletzungshandlung in relativ leichter Form und mit geringen Folgen begangen und später zwar „kerngleich“, aber in weitaus massiverer Form „wiederholt“, so erweist sich ein für die Ersthandlung angemessen versprochener Festbetrag für diesen schweren Wiederholungsfall als unzureichend und demgemäß auch als ungeeignet, die Gefahr solcher Wiederholungen zu beseitigen. Daher erscheint zumindest in Verletzungsfällen, bei denen die Gefahr einer schwereren Begehungsform absehbar oder gar naheliegend ist, eine auch dieser Gefahr angepasste und ihr vorbeugende Unterwerfungsform – regelmäßig die nach „Hamburger Brauch II“, u.U. aber auch eine mit mehreren, nach Schwere der Verletzungsform abgestuften Festbeträgen – erforderlich, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Dies impliziert zwangsläufig, dass die Verweigerung einer entsprechend geeigneten Form durch den Schuldner seine Unterwerfung wirkungslos macht.

Die praktisch wohl wichtigste und nach wie vor streitige Frage zur Haftungsbeschränkung betrifft die Schädlichkeit des Vorbehalts, entgegen der für Unterwerfungsverträge geltenden Vorschrift des § 278 BGB nicht für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen, sondern nur – ebenso wie bei der Haftung für Titelverstöße nach § 890 ZPO – für eigenes Verschulden haften zu wollen.

Die (noch) h.M., zu der – wie an anderer Stelle näher ausgeführt – wohl (mittelbar) auch der BGH zu zählen sein dürfte und die ich a.a.O. auch selbst noch vertreten habe, steht auf dem Standpunkt, dass ein solcher Vorbehalt die Unterwerfung ungeeignet zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr mache, da er schützenswerte Interessen des Gläubigers vernachlässige und dem im wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsrecht zu beachtenden Grundsatz zuwiderlaufe, ein Verantwortlicher solle sich nicht hinter seinen Erfüllungsgehilfen verstecken können.

Diese schon seit Längerem nicht unbestrittene Meinung stößt jedoch mittlerweile zunehmend auf Ablehnung. Ihre Gegner hatten auch früher schon vor allem ins Feld geführt, dass sie den Unterwerfungsschuldner unberechtigterweise schlechter stelle als den Schuldner eines gerichtlich erstrittenen Vollstreckungstitels und dass dies besonders solche an sich zur Unterwerfung bereite Unternehmer abschrecken müsse, die nach der Art ihrer Geschäftstätigkeit zwangsläufig auf zahlreiche Erfüllungsgehilfen – etwa einen umfangreichen Kreis von schwer kontrollierbaren Außenmitarbeitern – angewiesen seien.

Dem konnte früher allerdings entgegengehalten werden, dass eine solche Schlechterstellung keineswegs ganz unberechtigt war, weil sie – im Interesse eines notwendigen Gleichgewichts (nicht Gleichheit) der Wirkungen von Titel und Unterwerfung – dem Ausgleich gewisser Nachteile diente, die der Vollstreckungstitel gegenüber der Unterwerfung aufwies, darunter besonders der lange Zeit fast einheitlich vertretene Mangel seiner Eignung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr. Das Problem, das dieser Standpunkt für Schuldner mit zahlreichen Erfüllungsgehilfen aufwarf, war zwar unbestreitbar, es ließ sich aber auf dem Wege entschärfen, den ich an verschiedenen Stellen vorgeschlagen habe und auch weiterhin für geeignet und bei bestimmten Fallgestaltungen auch für empfehlenswert halte.

Mittlerweile hat sich die frühere Gleichgewichtslage aber – einschneidend – geändert, weil Rechtsprechung und Literatur (nach der einschlägigen Richtungsänderung auch des BGH sehr rasch so gut wie einhellig) auch rechtskräftigen Unterlassungstiteln (unter nur geringfügig einschränkenden Voraussetzungen) die Eignung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erga omnes zuerkennen. Damit haben nun Vollstreckungstitel einen erheblichen zusätzlichen Vorteil gewonnen, da diese Eignung vorher nur Unterwerfungen zugebilligt worden war. Es könnte also in der Tat einen angemessenen Ausgleich (zur Wiederherstellung des gestörten Gleichgewichts) darstellen, wenn dem Unterwerfungsschuldner nun als Reaktion auf die geänderten Wirkungsverhältnisse entweder ebenfalls generell oder zumindest unter gewissen einschränkenden Voraussetzungen die Beschränkung auf Eigenverschulden ermöglicht würde.

Die Frage ist weiter offen und wird es wohl auch bis zu einer klärenden Stellungnahme des BGH bleiben. Persönlich neige ich jetzt – entgegen meiner noch bis vor Kurzem vertretenen Meinung – eher, wenngleich noch nicht abschließend, zu einer Zulassung des Vorbehalts der Haftungsbeschränkung, jedoch unter gewissen einschränkenden Voraussetzungen, wie sie in der Literatur bereits vorgeschlagen worden sind.

Erst an wenigen Stellen erörtert und deshalb letztlich noch nicht abschließend geklärt, m.E. aber dennoch eindeutig zu beantworten, ist die Frage der Schädlichkeit einer Weigerung des Schuldners, einem Verlangen des Gläubigers nachzukommen, das auf den Ausschluss der Anwendung der vom BGH neu geschaffenen Rechtsfigur der „rechtlichen Einheit“ zielt.

Hier gilt m.E. gleichermaßen das, was für den früheren rechtsähnlichen Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs ganz herrschende Meinung war, nämlich dass eine solche Weigerung der Unterwerfung ihre Eignung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht nehmen könne, weil es zulässig (und damit unschädlich) sein müsse, wenn ein Schuldner sich lediglich auf eine Rechtslage beruft, die von der Rechtsprechung zu dem Zweck geschaffen worden ist, einen als angemessen erkannten Interessenausgleich der Beteiligten zu ermöglichen.

C. Schädliche Einschränkungen

Die Vielzahl der aufgezeigten Durchbrechungen lässt nur noch begrenzten Raum für die wirklich strikte Anwendung der immer noch (und oft allzu vollmundig) betonten Grundregel der Notwendigkeit einer Unterwerfung ohne Vorbehalt.

Als wirklich schädlich bleiben danach nämlich nur noch die – allerdings nach Zahl und Gewicht keineswegs bedeutungslosen – Fälle der mangelnden Bestimmtheit der Unterwerfung als Folge unklarer oder unzumutbarer Formulierung, die Fälle der Unterwerfung unter einer aufschiebenden Bedingung oder solchen auflösenden Bedingungen, die nicht – wie unter B.I. näher ausgeführt – auf ganz bestimmte Ereignisse abstellen, sowie letztlich (unbestrittenermaßen) Unterwerfungen unter Widerrufsvorbehalt.

*Der Autor ist Richter am BGH a.D. und Honorar-Professor an der Universität Bonn.