Verbraucherschutz im Wettbewerbsrecht Rechtsprechung im Jahr 2008

Von Rechtsanwalt Walter Stillner*, Stuttgart

Ende Dezember 2008 ist die Novelle zum UWG in Kraft getreten, mit der die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt wurde. Da die Richtlinie bereits bis spätestens 12.12.2007 hätte umgesetzt werden müssen, waren die Gerichte bereits ab diesem Zeitpunkt gehalten, das alte UWG richtlinienkonform auszulegen. Für Wettbewerbshandlungen, die vor diesem Zeitpunkt begangen wurden, muss die Richtlinie zunächst außer Betracht bleiben. Da andererseits eine Wettbewerbshandlung die Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch nur begründet, wenn sie schon im Zeitpunkt der Begehung wettbewerbswidrig war, kann ein in die Zukunft gerichtetes Verbot nur ausgesprochen werden, wenn die Handlung sowohl im Zeitpunkt der Begehung als auch im Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig war. Insofern ist in einem zweiten Schritt auch die aktuelle Rechtslage zu berücksichtigen.

A. Anwendungsbereich

Das UWG ist nicht anwendbar auf privates Handeln. Die Grenzen sind allerdings fließend, wenn eine Privatperson wiederholt Ware im Internet anbietet.

Die beanstandete Handlung muss einen Marktbezug haben. Das ist regelmäßig nicht der Fall bei Maßnahmen, die der Durchführung, Beendigung oder Abwicklung eines bereits geschlossenen Vertrages dienen, z.B. bei der Behandlung von Reklamationen und Mängelrügen. Anders ist es allerdings, wenn das Schreiben eines Anbieters sich zwar mit einer Kundenreklamation befasst, aber einen darüber hinausgehenden, werbenden Inhalt hat. Allerdings geht die Anwendbarkeit des UWG in seiner aktuellen Fassung deutlich weiter. Die „geschäftliche Handlung“ im Sinne der §§ 3 und 2 Abs. 1 Nr.1 UWG n.F. verlangt nur noch einen Zusammenhang mit dem Warenabsatz, der regelmäßig auch bei Handlungen nach Vertragsschluss besteht.

Keine Wettbewerbshandlung ist das Einwerben von Spenden.

Die Anwendbarkeit des UWG kann auch am Grundrecht der Meinungsfreiheit scheitern. Die Teilnahme an Auseinandersetzungen über gesellschaftspolitische (hier: gesundheitspolitische) Fragen darf nicht deshalb erschwert werden, weil der Träger des Grundrechts in dem einschlägigen Bereich selbst als Wettbewerber tätig ist und das auch nicht verschweigt. Dabei ist einmal auf den situativen Kontext abzustellen, in dem die beanstandete Äußerung gemacht wurde. Zum anderen ist im Rahmen einer Interessenabwägung der Schutzzweck des UWG (Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs) gegenüber dem Grundrecht des Äußernden zu gewichten.

Wettbewerbsverstöße in Internetforen, die Dritten zur eigenen Werbung zur Verfügung gestellt werden, beschäftigen immer wieder die Gerichte. Häufig ist der Verletzer selbst eine Privatperson, oder er hat seinen Sitz im Ausland. Aus diesen oder anderen Gründen lässt sich ein effizienter Rechtsschutz häufig nur erreichen, indem man gegen den Betreiber der Internetplattform vorgeht. Der BGH hat dazu bereits im Jahr 2007 den Begriff der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht geschaffen: Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr begründet oder andauern lässt, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist, wenn er davon erfährt, dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu beseitigen. Diesen Gedanken greift das OLG München in einem vergleichbaren Fall auf, während das OLG Hamburg von einer Beihilfe durch Unterlassen ausgeht, letztlich aber zu demselben Ergebnis kommt.

Eine weitere Eingrenzung erfährt die Anwendbarkeit des UWG durch den Bagatellvorbehalt in § 3 UWG. Eine geschäftliche Handlung (früher Wettbewerbshandlung) ist nur dann unlauter, wenn sie geeignet ist, den Wettbewerb „nicht nur unerheblich“ (§ 3 UWG a.F.) bzw. „spürbar“ (§ 3 UWG n.F.) zu beeinträchtigen.

Nicht anwendbar ist der Bagatellvorbehalt (jetzt „Spürbarkeitsvorbehalt“) bei Verstößen gegen die in der Anlage zum UWG aufgeführten Verbote (§ 3 Abs. 3 UWG n.F.).

Benennt ein Anbieter beim Fernabsatz von Waren im Internet seine natürliche Vertretungsperson nicht mit vollem Namen, sondern lediglich mit dem Familiennamen nebst vorangestelltem ersten Buchstaben des Vornamens, so verstößt dies zwar gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV. Der Verstoß liegt jedoch unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG9. Dasselbe soll gelten für die Werbung eines Rechtsanwalts, der einen Pauschalpreis für eine anwaltliche Beratung nennt („Verbraucherrechtsberatung zum Festpreis von € 20“ mit dem sehr klein gedruckten Zusatz „zzgl. 19 % MwSt“).

Ist die Ware im Regal mit einem höheren Preis ausgezeichnet als in der Werbung angegeben, ist aber sichergestellt, dass in der Kasse der niedrigere Preis verlangt wird, liegt zwar ein Verstoß gegen die PAngV vor, jedoch keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Das werbende Unternehmen hatte geltend gemacht, dass durch sein elektronisches Kassensystem sichergestellt sei, dass der Kunde nicht mit einem höheren Preis belastet werde (und der Angreifer hatte es versäumt, einen Testkauf zu tätigen).

Die Schwelle ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu hoch anzusetzen. Bietet ein Lohnsteuerhilfeverein eine telefonische Beratungsaktion an, verschweigt dabei aber, dass er nur Mitglieder beraten darf, so besteht die Gefahr, dass aufgrund der Presseveröffentlichung auch Nichtmitglieder teilnehmen. Der Verein kann diese Kontaktaufnahme zu einer Mitgliederwerbung nutzen. Die Spürbarkeitsschwelle ist deshalb überschritten. Eine Widerrufsbelehrung, die hinsichtlich der Widerrufsfolgen (Pflicht zum Wertersatz bei Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes) lediglich die Angabe enthält „Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt“, liegt nach Auffassung des KG Berlin noch unterhalb der Spürbarkeitsschwelle. Die Entscheidung ist problematisch, weil eine unzulängliche Widerrufsbelehrung in jedem Fall die Unwirksamkeit der Belehrung nach sich zieht. Das hat zur Folge, dass die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechts nicht in Gang gesetzt wird. Wenn also die Belehrung eine Widerrufsfrist von einem Monat nennt, so ist sie inhaltlich falsch. Der Verbraucher, der nach 5 Wochen widerrufen möchte, wird durch die falsche Belehrung getäuscht und unter Umständen von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten. Diese Auswirkung auf den Markt kann man schwerlich als Bagatelle abtun.

B. Die Beispiele in § 4 UWG

Eine geschäftliche Handlung ist wettbewerbswidrig, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder eines anderen Marktteilnehmers durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch einen sonstigen unangemessenen, unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen (§ 4 Nr. 1 UWG).

Eine solche unangemessene Beeinflussung bejaht der BGH für den Fall, dass der angesprochene Verkehr bei Entscheidungen, die er zu treffen hat, auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat und durch die Werbemaßnahme gehindert wird, dieser Verpflichtung nachzukommen. Dabei hatte ein Reparaturservice mit Gutscheinen geworben, die dem Kunden einen Nachlass von 50 % auf die Selbstbeteiligung bei Windschutzscheiben- oder Heckscheibenaustausch versprachen. Aufgrund seines Versicherungsvertrages ist der Kunde aber verpflichtet, den versicherten Schaden so weit wie möglich zu mindern, also die Kosten der Reparatur niedrig zu halten. Und er ist verpflichtet, dem Versicherer gegenüber zutreffende Angaben zu machen. Die Werbemaßnahme ist also geeignet, den Versicherungsnehmer zu veranlassen, dem Versicherer gegenüber den Nachlass auf den Selbstbehalt zu verschweigen. Das ist unangemessen.

Die Werbemaßnahme wäre nach Auffassung des BGH nicht zu beanstanden gewesen, wenn die Reparaturwerkstatt nur an Kunden von Versicherern herangetreten wäre, mit denen sie zusammenarbeitete, die also über die Werbemaßnahme informiert waren, und wenn der hier als Werbemittel verwendete Gutschein klargestellt hätte, dass der Rabatt nur an die Kunden von solchen Versicherungen gegeben wird, mit denen die Reparaturwerkstatt eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat. Ein solcher Hinweis fehlte im konkreten Fall. Da es nur auf die Anlockwirkung der Werbemaßnahme ankam, konnte die Reparaturwerkstatt nicht mit dem Argument gehört werden, dass der Rabatt tatsächlich nur den Kunden von Versicherern gewährt wird, mit denen sie zusammenarbeitet.

Von einer unsachlichen Beeinflussung ist auch dann auszugehen, wenn der Anbieter eine Verlosung dazu nutzt, das Einverständnis des Teilnehmers mit der Weitergabe seiner persönlichen Daten an Drittunternehmen und mit Werbeanrufen zu erlangen, sofern dieses Einverständnis mit der Teilnahme an der Verlosung gekoppelt wird, oder wenn der Teilnehmer über diese Koppelung erst informiert wird, nachdem er sich bereits für die Teilnahme an der Verlosung entschieden hatte. In dem konkreten Fall hatte T-Com 200 Tickets zur Fifa-WM 2006 über das Internet verlost. Nach Beantwortung der einfachen Gewinnfrage wurde der Teilnehmer auf eine weitere Seite geleitet, wo er seine persönlichen Daten angeben und sein Einverständnis mit der Weiterleitung dieser Daten an Drittunternehmen und mit künftigen Werbeanrufen erklären musste. Die Verquickung dieser Einverständniserklärung mit dem aleatorischen Reiz des Gewinnspiels wurde als unangemessene Beeinflussung angesehen.

Eine unangemessene Beeinflussung liegt nicht ohne Weiteres vor, wenn bei einer Ware, die üblicherweise von Erwachsenen gekauft wird, bei Kindern Kaufwünsche geweckt werden. Die Grenze ist aber überschritten, wenn ein Gruppenzwang ausgeübt wird, beispielsweise innerhalb einer Schulklasse. In dem entschiedenen Fall hatte der Anbieter von Frühstückszerealien auf den Verpackungen Wertpunkte (Taler) aufgedruckt. Die Schüler wurden zum Sammeln dieser Taler aufgefordert. Hernach waren die Taler unter Einschaltung des Lehrers als Ansprechpartner über die Schule beim Anbieter einzureichen. Je nach Anzahl der gesammelten Taler erhielt die Schule vom Anbieter Sportartikel (vom Springseil bis zum Baseball-Schulset). Die Aktion war geeignet, einen erheblichen Gruppendruck auf die Schüler auszuüben. Zwar reicht die bloße Druckausübung von Kindern gegenüber den Eltern für die Annahme einer unangemessenen Beeinflussung nicht aus, weil vernünftige Eltern auch bei starkem Kaufdruck ihrer Kinder grundsätzlich nicht an einer rationalen Entscheidung gehindert werden. Diese Grenze wird hier aber überschritten, weil der Anbieter zusätzlich noch die Autorität der Schule, insbesondere des Sportlehrers, für die Aktion einsetzte.

§ 4 Nr. 4 und Nr. 5 UWG regeln die Werbung mit besonderen Anreizen. Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke („Verkaufsförderungsmaßnahmen“) sind zwar zulässig. Die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen aber „klar und eindeutig“ angegeben werden. Dasselbe gilt für Werbepreisausschreiben und Werbegewinnspiele in Bezug auf die Teilnahmebedingungen.

Allerdings muss der Anbieter nur die Bedingungen angeben, die er tatsächlich aufgestellt hat. Das Gesetz verpflichtet ihn also nicht, den Zeitraum anzugeben, in dem die Aktion stattfindet. Eine solche Auffassung wurde gelegentlich vertreten, weil nach einer früheren Fassung des UWG (§ 7 UWG a.F.) bei „Sonderveranstaltungen“ der Anfangs- und der Endzeitpunkt angegeben werden mussten. Diese Vorschrift ist aber in die Neufassung des UWG nicht übernommen worden. Wenn also im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung die Maßnahme bereits läuft, und wenn eine zeitliche Begrenzung nicht feststeht, besteht keine Verpflichtung zur Angabe des zeitlichen Rahmens.

Der BGH hat sich mittlerweile dieser Auffassung angeschlossen. Die Werbung kann auch nicht unter dem Gesichtpunkt der Irreführung angegriffen werden. Jede Rechtsänderung kann zu gewissen Fehlvorstellungen führen, wenn das bisherige Verkehrsverständnis durch die nunmehr aufgehobene Regelung bestimmt war. Das muss hingenommen werden, da anderenfalls die alte Rechtslage mithilfe des Irreführungsverbotes perpetuiert würde.

Es verstößt nicht gegen § 4 Nr. 4 UWG, wenn mit einem Gutschein zur Abholung eines kostenlosen Werbegeschenks geworben wird mit dem Hinweis „so lange der Vorrat reicht“.

Wirbt ein Händler mit Preisabschlägen, so ist der einschränkende Hinweis, dass das Angebot nicht gelten soll für in „anderen Prospekten und Anzeigen“ beworbene Ware, unklar und daher nicht ausreichend. Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG gilt zwar grundsätzlich auch für Rabattankündigungen, die nicht auf bestimmte Waren bezogen sind („bis zu 8.000,– € Einführungsrabatt“), erfordert aber noch nicht, dass schon in der Werbung angegeben wird, welcher konkrete Nachlass auf welche konkrete Ware im Einzelnen gewährt wird.

Die Werbung eines Elektromarktes mit der Aussage „Nur heute, 3. Januar, Foto- und Videokameras ohne 19 % Mehrwertsteuer“ kann vom Verkehr auch auf solche Waren bezogen werden, die nicht vorrätig sind, sondern erst bestellt werden müssen. Wenn der Anbieter den Preisvorteil also lediglich auf im Ladengeschäft vorrätige Waren gewähren will, verstößt er gegen das Vollständigkeitsgebot des § 4 Nr. 4 UWG.

Auch wenn der Gesetzgeber verlangt, dass bei Preisausschreiben und Gewinnspielen die Teilnahmebedingungen „klar und eindeutig“ anzugeben sind, heißt das noch nicht, dass diese Bedingungen schon in der Werbung abschließend aufgeführt werden müssten. Im konkreten Fall hatte ein Möbelhändler in einer Zeitungsanzeige ein Urlaubsgewinnspiel angekündigt mit den Worten „Gewinnspielkarten erhalten Sie vor dem Möbelzentrum oder fordern Sie diese an unter Tel. ... Mitarbeiter des R-Möbelzentrums sind von der Teilnahme ausgeschlossen. Einsendeschluss 24.08.2004. Es entscheidet das Los.“ Der Kläger hatte dies beanstandet, weil die Teilnahmebedingungen für das Gewinnspiel entgegen § 4 Nr. 5 UWG nicht klar und eindeutig angegeben seien. Der BGH teilt diese Bedenken nicht. Er stellt zunächst klar, dass § 4 Nr. 5 UWG auch schon für die Ankündigung des Gewinnspiels in einer Zeitungsanzeige gilt. Kann der Verkehr aber aufgrund der Zeitungsanzeige noch nicht unmittelbar am Gewinnspiel teilnehmen (hier musste erst ein Teilnahmeschein vor dem Möbelzentrum abgeholt werden), genügt es, wenn dem Verbraucher in der Ankündigung diejenige Information gegeben wird, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalles schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht. Würde das Gewinnspiel also unerwartete Beschränkungen aufweisen (z.B. den Ausschluss von Minderjährigen an der Teilnahme), so muss auch das schon in der Ankündigung gesagt werden. Im Übrigen reicht es aber aus, wenn dem Verbraucher mitgeteilt wird, bis wann er teilnehmen kann und wie der Gewinn ermittelt wird.

§ 4 Nr. 6 UWG verbietet die Koppelung zwischen aleatorischen Anreizen und dem Absatz von Waren oder Leistungen. Darunter fällt ohne Weiteres die Bonusaktion eines Filialisten, die darin besteht, dass der Kunde für je 5,– € Einkaufswert einen Bonuspunkt erhält und mithilfe dieser Bonuspunkte dann kostenlos über den Anbieter an einer Ziehung des deutschen Lottoblocks teilnehmen kann. Diese nationale Regelung könnte aber nach Auffassung des BGH gegen die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verstoßen. Diese Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts mit der Folge, dass der nationale Gesetzgeber keine strengeren Bestimmungen aufrecht erhalten darf. Konkret stellt sich für den BGH die Frage, ob der nationale Gesetzgeber berechtigt ist, über die Aufzählung in der „schwarzen Liste“ gemäß Anlage 1 zur Richtlinie hinaus Verbote auszugestalten, die unabhängig von einer Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen. Der BGH hat diese Frage deshalb dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.

Eine unzulässige Koppelung zwischen Gewinnspiel und Warenabsatz liegt auch dann vor, wenn der Veranstalter des (gekoppelten) Gewinnspiels nicht selbst am Warenabsatz partizipiert.

§ 4 Nr. 7 UWG verbietet die Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers oder seiner Produkte. Unter diesem Aspekt wurde die Werbeaussage untersagt, für die Wurstherstellung würden standardmäßig vorgefertigte Würzmischungen, bestrahlte Gewürze minderer Art oder ein Chemiecocktail eingesetzt.

Das Behindern des Mitbewerbers ist dem Leistungswettbewerb immanent. Wer erfolgreich einen neuen Kunden wirbt, nimmt damit diesen Kunden irgendeinem Mitbewerber weg. Dasselbe gilt für die Nachahmung eines Konkurrenzprodukts. Jeder Fortschritt baut auf den Leistungen früherer Generationen auf. Deshalb ist auch die Nachahmung fremder Produkte wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig, sofern kein Sonderrechtsschutz (Patent, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster etc.) besteht. Unzulässig wird die Nachahmung erst, wenn besondere Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. § 4 Nr. 9 UWG zählt solche Unlauterkeitsmerkmale auf. Diese Aufzählung ist zwar nicht abschließend. Allerdings ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Deshalb wird der Verbotskatalog des § 4 Nr. 9 UWG nur in Ausnahmefällen auszuweiten sein.

C. Rechtsbruch

Unlauter ist der Verstoß gegen eine beliebige gesetzliche Vorschrift außerhalb des UWG, wenn diese dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Soweit der Mitbewerber selbst nicht Normadressat der verletzten Vorschrift ist, kann seine Haftung gleichwohl als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) in Frage kommen.

Wiederholt befasst waren die Gerichte mit dem Text von Widerrufsbelehrungen im Zusammenhang mit Fernabsatzgeschäften. Dass die §§ 312 d, 355 BGB dazu bestimmt sind, den Verbraucher als Marktteilnehmer zu schützen und das Marktverhalten zu regeln, ist unbestritten. Probleme bietet allerdings die Frage nach dem richtigen Inhalt der Widerrufsbelehrung. Bestätigt hat das OLG Köln die Rechtsprechung anderer Gerichte, wonach sich die Widerrufsfrist auf einen Monat verlängert, wenn das eBay-Angebot bereits als Vertragsantrag zu werten ist und der Vertrag deshalb bereits durch die „Bestellung“ des Verbrauchers zustande kommt, die in Wahrheit eine Annahmeerklärung ist. Die auf der Internetseite des Verkäufers eingestellte Widerrufsbelehrung erfüllt noch nicht die gesetzlichen Voraussetzungen, weil die Belehrung hier noch nicht „in Textform“ erfolgt (vgl. § 355 Abs. 2 BGB i.V.m. § 126 b BGB). Die bloße Möglichkeit, den ins Internet gestellten Belehrungstext zu speichern und zu reproduzieren, wahrt das Textformerfordernis nicht. Die Angabe einer Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung muss nicht immer die Gefahr mit sich bringen, dass der Verbraucher den Inhalt der Widerrufsbelehrung irrtümlich dahin versteht, er könne sein Widerrufsrecht auch telefonisch ausüben.

Das Angebot einer Reise im Internet stellt eine Prospektwerbung im Sinne der BGH-InfoV dar. Es müssen daher auch der Reisepreis, die Höhe einer zu leistenden Anzahlung und die Fälligkeit des Restbetrages mitgeteilt werden.

Eine Widerrufsbelehrung ist unzulänglich, wenn der Verbraucher zwar über die Folgen eines Widerrufsrechts hinsichtlich seiner Rückgewährs- und Herausgabeverpflichtung belehrt wird, wenn aber jeglicher Hinweis auf eine mögliche Haftung auf Wertersatz wegen Verschlechterung oder wegen Untergang der empfangenen Sache fehlt.

Unklar und damit unzulässig ist schließlich eine Widerrufsbelehrung, in der der Text vorangestellt wird: „Ausschließlich Verbraucher haben das folgende gesetzliche Widerrufsrecht:“. Dasselbe gilt für die Einleitung der Widerrufsbelehrung mit den Worten: „Als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB haben Sie das Recht ...“. Mit Formulierungen dieser Art will der Werbende sich die Möglichkeit offen lassen, im Falle einer Auseinandersetzung geltend zu machen, der Vertragspartner sei gar kein Verbraucher im Sinne des Gesetzes, er habe folglich auch kein Widerrufsrecht. Da der Begriff „Verbraucher“ indessen mehrdeutig ist, kann der Adressat der Widerrufsbelehrung nicht zuverlässig erkennen, ob die Belehrung nun für ihn gilt oder nicht. Der Pflicht zur Widerrufsbelehrung kann sich ein Verkäufer nicht mit dem – an versteckter Stelle angebrachten – Hinweis entziehen, er verkaufe ausschließlich an Gewerbetreibende.

Auch die Preisangabenverordnung ist eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, deren Zweck es ist, das Marktverhalten zu regeln. Die Pflicht zur Angabe von Preisen besteht allein in Bezug auf die unmittelbar angebotenen und beworbenen Produkte, nicht auch in Bezug auf Produkte, die für die Verwendung der angebotenen und beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel sind. Bei früheren Entscheidungen des BGH zur Werbung für kostenlos oder fast kostenlos abgegebene Bildtelefone („Handy für 0,00 DM“) gab es insofern eine Besonderheit, als dort der kostenfreie Erwerb des Mobiltelefons mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages erkauft wurde, bei dem vielfach nicht unbeträchtliche Anschlussgebühren, Grundgebühren und Gesprächsgebühren anfielen. Diese Entscheidungen können nicht generalisiert werden. Wer ein Telefonendgerät erwirbt, weiß, dass er die Verbindungsdienstleistungen auch durch einen anderen Anbieter erbringen lassen kann.

Die für den Internethandel vorgeschriebenen Hinweise zu Liefer- und Versandkosten und zur Mehrwertsteuer müssen nicht unbedingt schon auf der Angebotsseite gemacht werden. Abzustellen ist auf den durchschnittlichen Internetnutzer. Dieser weiß, dass im Versandhandel üblicherweise noch Liefer- und Versandkosten anfallen. Es genügt daher, wenn diese Hinweise auf dem Wege zum Vertragsschluss gemacht werden, also auf einer der nachgeordneten Seiten.

Bei der Werbung für Flugtickets ist der Endpreis einschließlich aller Steuern und Gebühren anzugeben. Auch eine zusätzlich erhobene „Ticket-Service-Charge“ ist in den Endpreis einzurechnen.

Die Werbung für Kerzen gegenüber einer Kirchengemeinde oder Pfarrei mit Nettopreisen („Alle Preise zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer“) verstößt nicht gegen die PAngV. Zwar sind Pfarreien Letztverbraucher im Sinne dieser Verordnung, weil sie die Kerzen in der Regel für den eigenen liturgischen Gebrauch verwenden. Jedoch greift die Ausnahme des § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV („für behördliche oder dienstliche Tätigkeit“).

Bei der Werbung für die Vermietung von Ferienimmobilien muss in den Mietkosten auch der vom Vermieter für die Endreinigung der Wohnung verlangte Betrag als Bestandteil der Mietkosten enthalten sein.

Auch die Vorschriften über den zulässigen Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff BGB) werden von § 4 Nr. 11 UWG erfasst.

Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang ferner das Arzneimittelgesetz, die DiätV, das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das Steuerberatungsgesetz, die Berufsordnung für Ärzte und das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Die Werbung mit der Bezeichnung „Orangensaft“ für ein Produkt, das aus Orangensaftkonzentrat hergestellt wurde, ist irreführend im Sinne von § 11 Nr. 1 LFGB, wenn der Zusatz „aus Orangensaftkonzentrat“ fehlt. Entsprechendes gilt für die Werbung für ein Fruchtgetränk mit der Bezeichnung „Erdbeer-Orange“ und der hervorgehobenen Abbildung dieser beiden Früchte, wenn das Getränk zwar zu 100 % aus Früchten besteht, die genannten Obstsorten aber nur 35 % ausmachen.

Kontrovers beurteilt wird die Frage, ob es mit dem jeweiligen landesrechtlichen Feiertagsgesetz vereinbart ist, an Sonn- und Feiertagen eine Automatenvideothek (ohne Personaleinsatz) zu betreiben.

Schließlich können auch Strafvorschriften eine Rolle bei § 4 Nr. 4 UWG spielen. Ein österreichischer Anbieter hatte in Bayern für die Vermittlung von Sportwetten geworben und damit das damals in Bayern geltende staatliche Wettmonopol verletzt. Damit wäre an sich der Tatbestand des § 284 StGB erfüllt. Dieses staatliche Wettmonopol verstieß jedoch gegen Art. 12 GG. Das verbot die Anwendbarkeit von § 284 StGB. Somit bestand auch kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch.

Kritik erfuhr der Wettbewerbssenat des BGH durch den zweiten Strafsenat des OLG Celle. Der BGH hatte es im Jahr 2005 als zulässig angesehen, dass ein Fotostudio einer Schule einen PC versprach für die Vermittlung einer Schulfotoaktion. Anders als der BGH bejaht das OLG Celle das Vorliegen des Tatbestandes der Vorteilsgewährung im Sinne von § 331 StGB.

D. Irreführung (§ 5 UWG)

Bewirbt ein Fitnessstudio die Benutzung seiner Einrichtung mit einem Monatspreis, so erwartet der Verbraucher, dass in diesem Preis auch die Nutzung der vorhandenen Dusche enthalten ist. Es ist daher irreführend, wenn das Fitnessstudio für jeden Duschvorgang 0,50 € zusätzlich verlangt. Der Verteidigung des Beklagten, er sei Discountanbieter, deshalb erwarte bei ihm das Publikum kein volles Leistungsangebot, wollte das Landgericht Mannheim nicht folgen.

Ein Buchhändler hatte bei der Werbung für Bücher den Preis blickfangartig herausgehoben und mit dem Zusatz versehen „T...Preis“. Da für Bücher grundsätzlich eine Preisbindung gilt, entsprach der vom Buchhändler verlangte Preis dem Preis, den auch alle anderen Buchhändler für das beworbene Buch verlangen. Der Begriff „T...Preis“ erweckt aber den Eindruck, als sei das ein besonders günstiger Preis.

Beliebt ist die Werbung mit Testergebnissen (insbesondere mit solchen der Stiftung Warentest). Dass die Werbung mit einem gar nicht erfolgten Test irreführend ist, liegt auf der Hand. Wie aber verhält es sich, wenn ein baugleiches Produkt getestet wurde? Nach Auffassung des OLG Zweibrücken ist auch das irreführend, wenn der Werbende nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass nicht das beworbene Produkt getestet wurde, sondern ein baugleiches.

Auch eine objektiv richtige Aussage kann irreführend sein, maßgebend ist die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise. In dem entschiedenen Fall hatte ein Möbelhaus mit der Angabe geworben „H.s größte Möbelschau“. Dies war angegriffen worden mit dem Argument, es gebe noch ein gleich großes Möbelhaus in der Nähe, wenn auch nicht innerhalb der Gemeindegrenzen von „H“. Das OLG Celle verbot die Werbung trotz ihrer objektiven Richtigkeit. Auch wenn das betreffende Möbelhaus schon auf dem Gebiet der Nachbargemeinde liege, betrachte der Verkehr das Möbelhaus als noch zu „H“ gehörig.

Nicht beanstandet wurde die Werbung des Anbieters von Aluminiumdächern mit der Aussage: „Extreme Garantie, weil es 40 Jahre Garantie nur auf das Material der Zukunft gibt“. Der Kläger hatte argumentiert, gemäß § 202 Abs. 2 BGB könne die Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erstreckt werden; eine 40-jährige Garantie könne es deshalb nicht geben, weil spätestens nach 30 Jahren Verjährung eintreten würde. Der BGH folgt dieser Auffassung nicht. Mit der Werbung wird der Abschluss eines Garantievertrages angeboten, der als solcher nicht der Verjährung unterliegt. Verjähren können allenfalls Ansprüche aus dem Garantievertrag, also der Anspruch, der (erst) bei Eintritt eines Garantiefalls eintritt.

E. Vergleichende Werbung (§ 6 UWG)

Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig. Sie muss aber sachlich sein, und sie muss sich auf wesentliche, relevante und nachprüfbare Eigenschaften beziehen.

Für die Werbung mit einem Testergebnis („Erster Platz: Kategorie Gesamtzufriedenheit“) verneint das OLG Saarbrücken bereits das Vorliegen einer vergleichenden Werbung mit der Begründung, die Werbung lasse einen Mitbewerber weder mittelbar noch unmittelbar erkennen. In einer Hilfserwägung führt das OLG Saarbrücken weiter aus, dass die Werbung auch als vergleichende Werbung zulässig wäre, da die Aussage relevant und nachprüfbar sei. Der Fall hatte noch die Besonderheit, dass der Test als solcher gar nicht veröffentlicht war. Für den Interessenten bestand nur die Möglichkeit, sich gegen Zahlung von 40,– € ein Exemplar der Studie zu erwerben. Das OLG führt aus, dass zwar das Objektivitätsgebot die Angabe der Fundstelle der Testveröffentlichung erfordere; sei der Test aber gar nicht veröffentlicht, so genüge es, die Bezugsquelle für die Studie bekanntzugeben; dass dafür etwas bezahlt werden müsse, sei unschädlich.

Eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG kann vorliegen, wenn der Werbende sein Produkt als Produktalternative zu einem namentlich genannten Erzeugnis eines (marktführenden) Konkurrenten bezeichnet.

F. Belästigungen (§ 7 UWG)

Sollen Passanten zu Werbezwecken angesprochen werden, so muss der Werber durch besonders auffällige Kleidungsstücke oder sonstige Merkmale gekennzeichnet sein. Der Angesprochene muss dem Werber auf den ersten Blick ansehen können, dass dieser sich zu Werbezwecken an ihn wendet. Das kann auch durch eine auffällige Mütze mit dem Logo des Anbieters oder durch eine entsprechende Weste geschehen (oder auch dadurch, dass der Werber sich darauf beschränkt, Passanten aus dem Werbestand heraus anzusprechen). Es reicht nicht aus, wenn der Werber mit einem Anzug bekleidet ist und dazu lediglich eine Anstecknadel mit dem Logo des werbenden Unternehmens sowie eine entsprechende Krawatte trägt.

Der Begriff „Werbung“ in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfragehandlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten, etwa wenn ein Händler von Gebrauchtfahrzeugen gegenüber einem anderen Kfz-Händler per Telefax ein Interesse am Erwerb bestimmter Kfz-Marken erklärt. Der Empfänger der Telefaxanfrage hatte seine Telefaxnummer in einem allgemein zugänglichen Verzeichnis veröffentlicht. Darin sah der BGH ein konkludentes Einverständnis mit der Benutzung auch für Kaufanfragen.

Von einem konkludenten Einverständnis ist allerdings nicht auszugehen bei einem Verein. Sein Vereinszweck ist nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet. Er veröffentlicht deshalb seine Telefaxnummer und seine E-Mail Adresse nur zu dem Zweck, Personen, die an der Vereinsarbeit interessiert sind, eine Kontaktaufnahme zu ermöglichen. Erfolgt die Kontaktaufnahme hingegen mit dem Ziel, auf der Website des Vereins Bannerwerbung zu platzieren, so hat das mit der Vereinsarbeit nichts zu tun. Hier liegt eine unzumutbare Belästigung vor.

G. Wiederholungs- und Begehungsgefahr

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch setzt Wiederholungs- oder zumindest Begehungsgefahr voraus. Eine Verletzungshandlung begründet die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Diese Vermutung kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Das gilt auch dann, wenn der Verletzer von sich aus die beanstandete Handlung eingestellt hat. Etwas anderes gilt nur, wenn „jede Wahrscheinlichkeit“ für eine mögliche Wiederholung ausgeräumt wurde.

Auch ohne Rechtsverletzung kann ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden, wenn der Anspruchsgegner durch sein Verhalten zumindest die Gefahr künftiger Begehung begründet.

Wird bei einer sportlichen Großveranstaltung die Verlosung von Eintrittskarten beanstandet, wird die Klage aber erst eingereicht, nachdem die Veranstaltung stattgefunden hat, entfällt dadurch nicht notwendig die Wiederholungsgefahr. Der Antrag ist dann dahin auszulegen, dass die Verlosung „wie“ bei diesem Ereignis beanstandet wird.

Begeht ein Unternehmen einen Wettbewerbsverstoß, und wird es danach auf ein anderes Unternehmen verschmolzen, so kann der Unterlassungsanspruch gegen das aufnehmende Unternehmen nicht weiterverfolgt werden. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Umwandlungsgesetz erlischt die übertragende Gesellschaft aufgrund der Verschmelzung. Das aufnehmende Unternehmen hat aber keine Wiederholungsgefahr begründet. Die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach der Person des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist.

Der Inhaber eines Unternehmens haftet – trotz § 8 Abs. 2 UWG – nicht für Wettbewerbshandlungen eines Mitarbeiters, die dieser in seinem privaten Bereich begeht. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte die Mitarbeiterin eines Lohnsteuerhilfevereins für ein gewerbliches Unternehmen die Einnahmen-Überschuss-Rechnung erstellt und dabei sogar den Namen des Lohnsteuerhilfevereins verwendet. Als Handlung des Vereins hätte dies gegen § 11 Nr. 4 Steuerberatergesetz verstoßen. Der Verein hatte sich im Rechtsstreit jedoch erfolgreich damit verteidigt, seine Mitarbeiterin habe die Einnahmen-Überschuss-Rechnung außerhalb ihrer Mitarbeitertätigkeit und ohne Kenntnis der Leiterin der Beratungsstelle gefertigt. Sie habe damit dem Gewerbetreibenden lediglich eine Gefälligkeit erweisen wollen.

Die Haftung eines Unternehmers für einen unrichtigen Pressetext kann sich aus vorangegangenem Tun ergeben („aus vorangegangenem gefährdenden Verhalten“), wenn die Veröffentlichung auf eine Pressenotiz der von dem Unternehmen beauftragten Werbeagentur zurückgeht.

Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zwingend zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Zwar liegt in der Auflösung der Gesellschaft eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Die Wiederholungsgefahr entfällt aber erst dann, wenn durch diese Auflösung jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist. Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass die aufgelöste Gesellschaft noch über entsprechende Warenvorräte verfügt.

H. Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG)

Der Gewinnabschöpfungsanspruch setzt eine vorsätzliche Zuwiderhandlung voraus. Daran kann es fehlen, wenn das beworbene Produkt aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat stammt und dort zulässigerweise in den Verkehr gebracht wurde.

I. Verfahren

Für den Zugang der Abmahnung ist der Kläger voll beweispflichtig. Die Vorlage des Sendeberichts des eigenen Faxgerätes reicht nicht aus. Es gibt keinen Anscheinsbeweis daraus für den Zugang der per Telefax versandten Abmahnung.

Durch die Abmahnung wird zwischen dem Abmahnenden und dem Adressaten der Abmahnung ein gesetzliches Schuldverhältnis konkretisiert. Daraus ergibt sich nach Treu und Glauben die Verpflichtung, auf die Abmahnung hin fristgemäß und abschließend zu antworten. Das beinhaltet die Pflicht zur Aufklärung über alle Umstände, die der Abmahnende nicht wissen kann, die aber einen Prozess überflüssig machen, insbesondere über eine Drittunterwerfung, durch die die Wiederholungsgefahr entfallen ist.

Eine Unterlassungserklärung, die die Wiederholungsgefahr beseitigen soll, muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein. Sie muss den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und sie muss durch ein Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss den bestehenden Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen.

Der Klageantrag muss hinreichend bestimmt sein (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ist er das nicht, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Der Antrag muss so gefasst sein, dass der Beklagte sich hinreichend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was verboten werden soll, nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Die bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts reicht deshalb in der Regel nicht aus.

Demgemäß hatte der BGH schon früher Formulierungen wie „eindeutig“ und „unübersehbar“ als unzulässig angesehen, ebenso jetzt OLG Hamburg für die Formulierung „unter Vorspiegelung einer Erwerbsabsicht“.

Einem Internethändler war wegen Verstoßes gegen die PAngV vom Berufungsgericht verboten worden, Artikel seines Sortiments im Internet unter Angabe von Preisen zu bewerben, „soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf geschieht, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, und/oder dass die Preise einschließlich der Mehrwertsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, insbesondere wenn dies wie unter www.m...de am ... geschehen“. Mit dieser Formulierung nimmt das Unterlassungsgebot zur Bestimmung der Art und Weise, in der die geforderten Hinweise gegeben werden sollen, ohne irgendeine Konkretisierung auf die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug. Das reicht nicht aus, weil den gesetzlichen Erfordernissen auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden kann.

Häufig lässt sich ein unbestimmter Klageantrag, der in einem „Insbesondere“-Zusatz die konkrete Verletzungshandlung beschreibt, in eingeschränkter Form aufrecht erhalten, nämlich bezüglich dieses Insbesondere-Zusatzes. Bei dem vorstehend formulierten Tenor konnte das aber nicht geschehen, weil auch der Insbesondere-Zusatz die konkrete Verletzungsform weder im Antrag noch in der Klagebegründung hinreichend umschrieben hatte. Deshalb war der Antrag auch insoweit unbestimmt und daher unzulässig. Gleichwohl wollte der BGH die Klage insoweit noch nicht als unzulässig abweisen, weil das Berufungsgericht bei richtiger Rechtsauffassung auf einen sachdienlichen Antrag hätte hinwirken müssen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren veranlassten den BGH, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Eine relevante Täuschungshandlung rechtfertigt grundsätzlich ein einschränkungsloses Verbot. Es ist nicht Sache des Klägers, in den Klageantrag Einschränkungen aufzunehmen, die den Verletzer darüber aufklären, mit welchen Zusätzen seine Werbung zulässig wäre. Dasselbe gilt, wenn die Beanstandung auf der Grundlage eines bestimmten Verkehrsverständnisses beruht. Auch hier braucht in den Tenor nicht die Einschränkung aufgenommen zu werden, dass das Verbot nur gilt, so lange dieses Verkehrsverständnis besteht. Ein gerichtliches Verbot erfolgt immer auf der Grundlage des aktuellen Verkehrsverständnisses. Ändert sich dieses, so kann der Betroffene das im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen.

Unbestimmt ist der auf § 4 Nr. 4 UWG gestützte Antrag, dem Veranstalter eines Räumungsverkaufs seine Werbung zu untersagen, sofern dieser nicht die „verfügbare Restmenge“ angibt. Der Antrag lässt nicht mit der für die Vollstreckung erforderlichen Deutlichkeit erkennen, bei Fehlen welcher konkreter Angaben der Werbende sich noch im Verbotsbereich befindet. Offen bleibt, ob die Angabe der bloßen Zahl der beworbenen Waren genügt, oder ob diese nach Art, Sorte, Qualität und Preis noch aufzuschlüsseln sind.

Es wurde schon darauf hingewiesen, dass Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiedergeben, in der Regel unbestimmt und unzulässig sind. Davon gibt es aber Ausnahmen: Wenn bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst ist, oder wenn der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, ferner wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlautes beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert, kann die Wiederholung des Gesetzeswortlautes ausreichen. Die Verweisung auf eine Strafvorschrift im Klageantrag kann zulässig sein.

Die Darlegungs- und Beweislast für die den Anspruch rechtfertigenden Tatsachen liegt grundsätzlich beim Kläger. Den Beklagten kann aber eine sekundäre Darlegungslast treffen.

Davon ist immer dann auszugehen, wenn es um interne Betriebsabläufe des Beklagten oder um dessen technische Möglichkeiten geht, in die der Kläger keinen Einblick hat.

In einem weiteren Fall war es um die Werbung für ein Lebensmittel gegangen und dabei um die Frage, ob das Lebensmittel am 15.05.1997 „in nicht nennenswertem Umfang“ vertrieben worden war. Auch hier wurde eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten angenommen. Zum einen dürfen an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden. Und zum anderen ist der Vertreiber eines Lebensmittels ohnehin originär dazu verpflichtet, Sorge dafür zu tragen, dass die von ihm beworbenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen. Es kann also davon ausgegangen werden, dass der Beklagte im entschiedenen Fall die Marktsituation überprüft und Feststellungen dazu getroffen hatte, ob das Lebensmittel zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde.

Gerade bei Internet-Geschäften kann es zweifelhaft sein, ob eine natürliche Person „im geschäftlichen Verkehr“ gehandelt hat oder als Privatperson. Das kann gerade im Internet zweifelhaft sein, wenn sie einen einzelnen Gegenstand anbietet, beispielsweise eine gefälschte Rolexuhr. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist anzunehmen, wenn der Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Ein weiteres Indiz ist es, wenn der Anbieter den fraglichen Gegenstand erst kurz zuvor erworben hat, wenn der Anbieter sonst gewerblich tätig ist oder wenn, wie im entschiedenen Fall, der Kläger immerhin belegen kann, dass es zu früheren Verkäufen des betreffenden Anbieters schon eine Vielzahl von Kundenanfragen gegeben hatte. All das sind Umstände, die zwar noch nicht den zwingenden Schluss auf eine gewerbliche Tätigkeit zulassen, aber einen solchen doch nahelegen. In derartigen Fällen trifft dann den Beklagten die sekundäre Darlegungslast, wenn er den Schluss auf die gewerbliche Tätigkeit in Abrede stellen will. Kommt der Beklagte dieser Darlegungslast nicht nach, kann von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden.

Ein Elektromarkt hatte für einen Kaffeeautomaten geworben, den er nicht vorrätig hatte. Das verstieß gegen § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG a.F.. Der Elektromarkt hatte sich im Prozess damit verteidigt, dass interessierten Kunden bei Nachfrage nach dem beworbenen Gerät jeweils ein höherwertiges Gerät zu demselben Preis angeboten worden sei. Die Beweisaufnahme brachte keine Klarheit. Der als Zeuge gehörte Angestellte hatte keine Erinnerung mehr an die Aktion. Das non liquet ging zulasten der Beklagten. Das Fehlen der beworbenen Ware war unstreitig. Damit waren die Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 5 UWG a.F. erfüllt. Die Verteidigung des Beklagten wäre eine anspruchsvernichtende Tatsache gewesen, die zu beweisen dem Beklagten oblegen hätte.

Nennt der Anrufer eines Werbeanrufs gleich zu Beginn des Gesprächs die Firma, für die er anruft, und die das Geschäft gegebenenfalls abschließen will, so spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Anruf auch von der genannten Firma bzw. in deren Auftrag erfolgte. Für die theoretische Möglichkeit, dass ein Dritter in Schädigungsabsicht unter dem Namen der Firma anruft, müssen konkrete, greifbare Anhaltspunkte vorgetragen werden, um diesen typischen Geschehensablauf zu widerlegen.

Die Parteifähigkeit entfällt nicht dadurch, dass von einer Partei Insolvenzantrag gestellt und dieser mangels Masse abgelehnt wurde. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendigung, sondern nur zur Liquidation derselben. Die Gesellschaft als solche bleibt parteifähig. Der Verlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person ein.

Einer Feststellungsklage fehlt nach allgemeinen Grundsätzen das Feststellungsinteresse, wenn bereits auf Leistung geklagt werden könnte (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz erfährt für den Bereich des UWG eine Einschränkung: Wenn voraussichtlich bereits eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits ausreicht, kann der Kläger nicht auf eine Leistungsklage (Stufenklage) verwiesen werden. Die Bindungswirkung eines Feststellungsurteils ist in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen.

Als Anspruchsgrundlage für die Erstattung der Abmahnkosten kommt nach gefestigter Rechtsprechung neben § 12 UWG auch Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. Das ist dann bedeutsam, wenn zweifelhaft ist, ob der Verletzer schuldhaft gehandelt hat. Denn der Anspruch aus §§ 677, 683, 670 BGB setzt kein Verschulden voraus. Ein Unternehmen darf mit der Abmahnung in der Regel selbst dann einen Rechtsanwalt beauftragen, wenn es über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, die so entstehenden Kosten sind erstattungsfähig. Bei der Abmahnung durch Verbände wird regelmäßig lediglich eine Pauschale als erstattungsfähig angesehen.

§ 12 Abs. 1 UWG regelt nur den Ersatz der Kosten einer vorgerichtlichen Abmahnung. Hat der Abmahnende zunächst eine einstweilige Verfügung erwirkt, ohne sie zuzustellen („Schubladenverfügung“) und mahnt er erst danach ab, bietet § 12 UWG keine Anspruchsgrundlage mehr.

Wer zu Unrecht abgemahnt wird und deshalb eine Gegenabmahnung veranlasst, hat einen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten gemäß § 678 BGB gegenüber dem Abmahnenden.

Der Streitwert für die Beanstandung einer unzutreffenden Widerrufsbelehrung im Verfügungsverfahren beträgt 2.000,– €. Für das Abschlussschreiben fällt regelmäßig eine Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 an. Das Abschlussschreiben gehört gebührenrechtlich zur Hauptsachenklage, nicht mehr zum Eilverfahren. Die durch das Abschlussschreiben entstehenden Kosten sind deshalb neben den Kosten des Verfügungsverfahrens gesondert zu erstatten.

Die Kosten eines übereilten Abschlussschreibens sind nicht erstattungsfähig. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung muss dem Antragsgegner Zeit gelassen werden, von sich aus die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen. Insbesondere wenn er Bereitschaft zum Einlenken signalisiert, ist es dem Antragsteller zuzumuten, länger als 2 Wochen zu warten. Nach Änderung des Verjährungsrechts besteht kein Grund mehr für besonders kurze Fristen im Abschlussverfahren.

Die durch die Anrufung der Einigungsstelle anfallenden Aufwendungen sind erstattungsfähig im Sinne von § 12 UWG.

Macht der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung seinen Anspruch auf Vertragsstrafe geltend, so kann er zusätzlich zur Vertragsstrafe nur dann die bei ihm entstandenen Anwaltskosten verlangen, wenn der Verpflichtete im Verzug war.

Fahrtkosten der Prozessbevollmächtigten sind in der Regel erstattungsfähig, außer bei Verbänden. Jedoch ist der Kläger zur kostengünstigsten Prozessführung verpflichtet. Klagt er weder an seinem Sitz noch bei dem für die Beklagte örtlich zuständigen Gericht, sind die Mehrkosten nicht erstattungsfähig, die durch die Prozessführung an einem dritten Ort entstehen.

Besteht zwischen Schuldner und Gläubiger Streit darüber, ob ein (abgewandeltes) Verhalten des Schuldners noch vom titulierten Unterlassungsanspruch erfasst wird, kann der Schuldner diese Frage durch eine negative Feststellungsklage klären lassen. Das Feststellungsinteresse für eine solche Klage entfällt auch nicht dadurch, dass der Gläubiger einen Ordnungsmittelantrag stellt.

*Der Autor ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Dr. Heinz & Stillner, Stuttgart.