Aufklärungspflichten über Kick-Backs bei der Distribution von Restschuldversicherungsverträgen

Von RA Timm Geßner, Bremen*

Mit Urteil vom 19. Dezember 2006 hat der Bundesgerichtshof erstmalig entschieden, dass ein Bankinstitut, wenn es seinem Kunden selbstständig Anlageprodukte empfiehlt und ihm als Anlageberater direkt gegenübertritt, diesen unabhängig von der Höhe über verdeckte Innenprovisionen (sog. „Kick-Backs“) aufzuklären hat, die es aus dem Verkauf der Anlage erhält. Seit dieser Entscheidung wurden die Konsequenzen und insbesondere die Reichweite dieser Entscheidung diskutiert, da sich das Urteil seinerzeit dem Wortlaut nach nur auf Anlageprodukte bezog, die gemäß § 1 Abs. 1 WpHG i. V .m. § 2 WpHG dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegen. Denn der Bundesgerichtshof stützte sich in den Entscheidungsgründen insbesondere auf das in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG manifestierte Konfliktvermeidungsdogma, um die Offenlegungspflicht zu begründen.

In einem Beschluss vom 20. Januar 2009 positionierte sich der Bundesgerichtshof dann zu der vorab umstrittenen Frage, inwieweit auch außerhalb des Wertpapierhandelsgesetzes und unterhalb der Provisionshöhe von 15% eine Aufklärung über Kick-Backs geschuldet ist. Der Bundesgerichtshof stellte dabei fest, dass nach dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz zur Offenlegung von Interessenkonflikten bei der Anlageberatung generell eine Aufklärung über Kick-Backs, unabhängig von deren Höhe, zu erfolgen hat. Bemerkenswert war, dass der Bundesgerichtshof seine Begründung eben auf diesen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz stützte, den er zuvor bei der Bewertung ähnlicher Sachverhalte nicht herangezogen hatte. Dieser Beschluss des XI. Zivilsenats unter Leitung des scheidenden Vorsitzenden Nobbe beendete eine bis dahin schwelende Diskussion und bewirkte eine drastische Ausweitung der Aufklärungsverpflichtungen. Dieser vorläufige Höhepunkt führt jedoch nur konsequent eine andauernde Entwicklung der bisherigen Dogmatik fort.

Bereits seit den 80er Jahren wird darauf hingewiesen, dass auch bei der Distribution von Restschuldversicherungsverträgen erhebliche Kick-Backs an die vertreibenden Banken fließen. Diese Provisionen machen dabei einen erheblichen prozentualen Anteil der Versicherungsprämie aus. Somit generiert – neben dem Versicherungsunternehmen – auch das Bankinstitut einen beträchtlichen Gewinn aus dem Abschluss der Versicherungsverträge. Der Rückfluss hoher Innenprovisionen legt den Schluss nahe, dass die Versicherungsprämien der Restschuldversicherung dem versicherten Risiko nicht gerecht werden und demzufolge stark überhöht sind. Da Restschuldversicherungen immer massiver vertrieben werden und diese Verträge inoffiziell zur Bedingung des Darlehensvertrages gemacht werden,6erlangen diese Provisionen eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Ob über diesen Umstand der verdeckten Innenprovisionen gegenüber dem Darlehensnehmer aufgeklärt werden muss, soll nachfolgend erörtert werden.

A. Anwendbarkeit auf Restschuldversicherungsverträge

Trotz der Ausweitung von Aufklärungsverpflichtungen ist weiterhin fraglich, in welchem Umfang nach der bisherigen Judikatur und den gesetzlichen Grundlagen eine Aufklärungspflicht über Kick-Backs auch bei der Distribution von Restschuldversicherungsverträgen besteht. Einen gerichtlichen Vorstoß in diese Richtung wagte das LG Bochum und verurteilte in dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt das beklagte Bankinstitut mit Urteil vom 02. September 2008 zu Schadensersatz, weil es den Kunden nicht über zugeflossene verdeckte Innenprovisionen aufgeklärt hatte. Unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 liege nach Ansicht des LG Bochum auch bei der Vermittlung von Restschuldversicherung ein der Anlageberatung ähnlicher Sachverhalt vor, sodass ebenfalls eine Aufklärung über Kick-Backs zu erfolgen habe.

Zwar ist die in der Entscheidung vertretene Auffassung des LG Bochum im Ergebnis zutreffend, allerdings vermag der in den Entscheidungsgründen enthaltene alleinige Hinweis auf die im Wandel befindliche Rechtsprechung keine hinreichende dogmatische Begründung zu liefern. Vielmehr sind die Entscheidungsgründe des LG Bochum bei Betreten juristischen Neulands nicht hinreichend und eine tiefere Auseinandersetzung über diese Problematik wünschenswert. Schließlich ist es bei der Aufarbeitung dieser Aufklärungspflicht bereits unerlässlich zumindest zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden. So ist zu differenzieren, ob das Bankinstitut Vertragspartner des Versicherungsunternehmens oder der Darlehensnehmer selbst Versicherungsnehmer wird. Nachfolgend sollen daher beide Varianten mit den Pflichten der jeweils beteiligten Parteien dargestellt werden.

I. Bankinstitut als Versicherungsnehmer

Sofern das Bankinstitut als Versicherungsnehmer des Restschuldversicherungsvertrages fungiert, gibt es keinen vertraglichen Konnex zwischen Darlehensnehmer und Versicherer. Der Darlehensnehmer ist lediglich die versicherte Person und hat die Versicherungsprämie aufzubringen, welche er über das Bankinstitut stets finanziert. In dieser Dreieckskonstellation tritt das Bankinstitut gegenüber dem Darlehensnehmer als Geschäftsbesorger im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB auf, sodass ihm hieraus gewisse vertragliche Verpflichtungen erwachsen. Hierzu zählt auch die maßgebliche Pflicht zur Aufklärung über verdeckte Innenprovisionen, die das Bankinstitut erhält.

Im Verhältnis zwischen Bankinstitut und Darlehensnehmer handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB, der ohnehin die Auffangnorm für Bankgeschäfte darstellt. Denn durch den Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages nimmt das Bankinstitut die Vermögensinteressen des Darlehensnehmers wahr und erhält für diese Interessenwahrnehmung eine bankübliche Vergütung. Diese Vergütung besteht in der zwingenden Kreditierung der Versicherungsprämie, an der das Bankinstitut als Darlehensgeber verdient. Das Bankinstitut leistet daneben eine selbstständige Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB, da ihm insbesondere die Gestaltungsrechte aus dem Versicherungsvertrag zustehen und es selbstverständlich auch den Abschluss des Versicherungsvertrages ablehnen kann.

Nur mit der Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag wird dem Umstand hinreichend Rechnung getragen, dass der Darlehensnehmer die Versicherungsprämie mitkreditiert und es letztlich dem Bankinstitut obliegt, den Betrag weiterzuleiten. Das Bankinstitut kreditiert die Versicherungssumme ohne den entsprechenden Anteil der Darlehensvaluta auszureichen. Der Anteil an der Darlehenssumme wird vielmehr einbehalten und sofort an den Versicherer weitergeleitet. In diesem kreditierten Betrag ist ein Vorschuss der Versicherungsprämie im Sinne des § 669 BGB zu sehen.

1. Loyalitätsgrundsatz

Ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Bankinstitut als Versicherungsnehmer und Darlehensnehmer statuiert als Hauptpflicht die Loyalität des Geschäftsbesorgers. Diese muss aufgrund der Fremdnützigkeit seiner Tätigkeit im Vordergrund der Geschäftswahrnehmung stehen. Schließlich muss der Auftraggeber dem Geschäftsbesorger als Interessenvertreter regelmäßig besonderes Vertrauen entgegenbringen. Gerade diese Loyalität ist Maßstab für die Ausführung des Auftrags in seiner Gesamtheit und demnach auch vorgegebene Verhaltensmaxime gegenüber dem Auftraggeber. Vor dem Hintergrund der besonderen Loyalitätsverpflichtung gegenüber dem Auftraggeber ergibt sich bereits eine Aufklärungsverpflichtung des Geschäftsbesorgers über Kick-Backs.

In der neueren Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof seine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen mit einer aufzudeckenden Interessenkollision begründet, die im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes mittlerweile normiert ist. Diese Pflicht zur Aufdeckung wurde dabei judikativ für den Bereich der Anlageberatung konstituiert. Auch der hierbei zumeist konkludent geschlossene Anlageberatungsvertrag stellt – wie vorliegend – einen Geschäftsbesorgungsvertrag dar. Allerdings besteht dort die Situation, dass sich Anleger und Berater als Vertragsparteien mit offenkundig nicht gleichlaufenden Interessenlagen gegenüberstehen. Der Anlageberater tritt dem Kunden als Verkäufer gegenüber und offeriert ihm Produkte, an denen er durch ein offen ausgewiesenes Agio – und eben durch eine verdeckte Innenprovision – partizipiert.

Die nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes offenzulegende Interessenkollision wird bei der Distribution von Restschuldversicherungen sogar noch stärker als in der Anlageberatung verschleiert, da Eigeninteressen des Bankinstituts am Vertragsschluss aus Sicht des Darlehensnehmers gar nicht bestehen. Bei der Offerte eines Restschuldversicherungsvertrages wird das Bankinstitut vordergründig von keinen eigenen Interessen geleitet. Zwar dient ihm die Versicherung als zusätzliche Absicherung, doch da der Abschluss der Restschuldversicherung – zumindest offiziell unter Umgehung des § 6 Abs. 3 Nr. 5 PangVO – absolut freiwillig erfolgt, hat sie – ebenso offiziell – kein Eigeninteresse am Verkauf der Versicherung. Vielmehr bietet die Bank dem Kunden den Abschluss der Restschuldversicherung als Annexgeschäft allein in dessen Interesse an. Hier unterscheidet sich die Gemengelage daher von der Anlageberatung, wo ein Interesse des Verkäufers am Vertragsschluss offen zutage tritt. Mit einem argumentum a maiori ad minus ist festzustellen, dass eine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovisionen dann gelten muss, wenn die Vertragsparteien wie Auftraggeber und Geschäftsbesorger zumindest vordergründig sogar gleichlaufende Interessen vertreten. Genau diese Situation liegt vor, wenn die Bank dem Darlehensnehmer anbietet, zu seiner Absicherung eine Restschuldversicherung abzuschließen, wenn er es denn wolle.

Das Bankinstitut verfolgt bei dem Angebot zum Abschluss der Restschuldversicherung also widerstreitende Interessen. Einerseits bietet es dem Kunden als Geschäftsbesorger den Abschluss einer Versicherung an und andererseits generiert es hiermit einen derart hohen Gewinn, dass die Werthaltigkeit der erworbenen Versicherung infrage gestellt werden muss. Diese widerstreitende Interessenlage muss das Bankinstitut als zur Loyalität verpflichteter Geschäftsbesorger offenlegen. Dies gilt umso mehr, als vorliegend eine mögliche Interessenkollision für den Auftraggeber gar nicht erkennbar ist. Nicht umsonst statuiert § 654 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken der Vermeidung von Interessenkonflikten, der dort zu einer Verwirkung des Maklerlohnanspruchs führt. Strafrechtlich sieht § 356 Abs. 1 StGB sogar eine – wenn auch zusätzlich standesrechtlich motivierte – Strafbarkeit bei Nichtvermeidung von Interessenkonflikten bei anwaltlicher Tätigkeit vor.

Die loyale Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Darlehensnehmers wäre nicht mehr gewährleistet, wenn das Bankinstitut als Geschäftsbesorger maßgeblich an dem Abschluss des Rechtsgeschäfts partizipiert und der Auftraggeber hierdurch letztlich kein Äquivalent für seine Leistungen erhält. Die hier bestehende Dreieckskonstellation führt vielmehr gerade zu einer Vermögensgefährdung für den Auftraggeber und steht somit der Hauptpflicht des Geschäftsbesor-gers diametral entgegen. Denn es besteht hier systemimmanent die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Bankinstitut und Versicherer. Das Bankinstitut, welches es unterlässt, über eine verdeckte Rückvergütung beim Abschluss der Restschuldversicherung aufzuklären, verhält sich illoyal und verletzt somit seine Pflichten als Geschäftsbesorger.

2. Gesetzliche Nebenpflichten

Neben der nicht normierten Hauptpflicht zur Loyalität innerhalb des Ge­schäft­be­sor­gungsver­hältnisses erwachsen dem Bankinstitut weitere Nebenpflichten gegenüber dem Darlehensnehmer. Hierzu zählen insbesondere die Rechenschafts- und Herausgabepflicht gemäß § 675 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 666, 667 BGB. Das Verlangen des Auftraggebers gegenüber dem Bankinstitut als Geschäftsbesorger seiner Rechenschaftspflicht gemäß § 675 Abs. 1 BGB i. V. m. § 666 BGB nachzukommen und über die Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen, kann sich bereits stillschweigend aus den Umständen ergeben. Ein solch stillschweigendes Verlangen zur Ablegung der Rechenschaft wird insbesondere dann angenommen, wenn die Vermögensinteressen des Auftraggebers berührt werden. Dieses Verlangen ergibt sich daher hier stillschweigend seitens des Darlehensnehmers, der sich mit Abschluss des Versicherungsvertrages durch das Bankinstitut schuldrechtlich zur Zahlung der Versicherungsprämie verpflichtet.

Vorliegend sind die Vermögensinteressen des Darlehensnehmers unmittelbar durch den beabsichtigten Vertragsabschluss betroffen. Schließlich trägt ihm das Bankinstitut an, für ihn einen Restschuldversicherungsvertrag abzuschließen, für den der Darlehensnehmer die Versicherungsprämie zu leisten hat. Da die Vermögensinteressen des Darlehensnehmers bereits durch den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinträchtigt werden, ist es nur konsequent eine Pflicht des Auftragnehmers zur Rechnungslegung aufgrund eines konkludenten Verlangens des Darlehensnehmers bereits vor Vertragsschluss anzunehmen. Regelmäßig hat die Rechnungslegung zwar erst nach der Auftragsausführung zu erfolgen, jedoch sind hiervon Ausnahmen möglich, da diese Regelung zur Disposition der Parteien steht. Die drei Ansprüche in § 666 BGB sollen den Auftraggeber erkennbar den Zugang zu allen notwendigen geschäftsspezifischen Informationen ermöglichen. Bei teleologischer Betrachtung des § 666 BGB ergibt sich diese Notwendigkeit aus der Tatsache, dass der Auftraggeber gemäß § 665 BGB Geschäftsherr bleibt. Um sein Weisungsrecht jedoch adäquat ausüben zu können, muss der Auftraggeber zu geeigneter Zeit einen Informationsanspruch gegen den Geschäftsbesorger haben. In vorliegender Situation besteht die einzige maßgebliche Weisung im Abschluss des Vertrages, sodass der Geschäftsbesorger zu geeigneter Zeit und mithin vor Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages zur Rechnungslegung verpflichtet sein muss. Der Darlehensnehmer hat aus den Gesamtumständen vor der Durchführung der Geschäftsbesorgung keine Veranlassung, selbst explizit die Offenlegung zu fordern. Da es sich um einen einmaligen Vorgang handelt, werden die Interessen des Darlehensnehmers daher nur bei einer konkludent anzunehmenden Verpflichtung zur Rechnungslegung vor Vertragsschluss in ausreichender Weise geschützt.

Das Verlangen zur Rechnungslegung vor Vertragsabschluss gemäß § 675 Abs. 1 BGB i. V. m. § 666 BGB entspricht aber auch den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Der Bundesgerichtshof nimmt nunmehr eine Informationspflicht an, wenn aufgrund von verdeckten Innenprovisionen ein Interessenkonflikt beim Anlageberater vorliegt. Ein gleichgelagerter Interessenkonflikt besteht vorliegend beim Geschäftsbesorger. Da sich vor Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages ein konkludentes Verlangen zur Rechnungslegung aus den Umständen ergibt (siehe oben), besteht dieses erst recht aufgrund des Umstandes, dass eine Aufklärung über verdeckte Innenprovisionen nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geschuldet ist. Dies folgt aus der konsequenten Anwendung des zivilrechtlichen Grundsatzes der Vermeidung von Interessenkonflikten. Der Geschäftsbesorger steht in einer engeren Beziehung zum Geschäftsherrn und quasi in dessen „Lager“. Verglichen mit dem Verhältnis des Bankberaters zum Bankkunden ist somit für die vorliegende Konstellation ein Erst-Recht-Schluss möglich. Die Pflicht nach § 675 Abs. 1 BGB i. V. m. § 666 BGB muss demnach im Lichte neuerer BGH-Rechtsprechung verstanden und entsprechend stringent angewandt werden.

Es ist nur adäquat, dass das Bankinstitut bereits vor Ausführung der Geschäftsbesorgung Rechenschaft im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB gegenüber dem Darlehensnehmer abzulegen hat. Der Pflicht kann die Bank auch bereits vor Vertragsschluss nachkommen, weil die Versicherungsprämie schon feststeht und der prozentuale Anteil der Innenprovision ebenfalls aufgrund des Rahmenvertrages mit dem Versicherungsunternehmen vorgegeben ist. Bei der Erfüllung der Rechnungslegungspflicht richten sich Art und Umfang im Einzelfall nach Treu und Glauben. Da es vor Abschluss des Versicherungsvertrages zu den primären Vermögensinteressen des Auftraggebers gehört zu wissen, ob er eine äquivalente Gegenleistung erhält, muss der Geschäftsbesorger nach Treu und Glauben insbesondere auch über die an ihn fließenden Innenprovisionen aufklären. Nur so kann der Auftraggeber eine interessengerechte Weisung erteilen und gegebenenfalls den Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages veranlassen oder hiervon Abstand nehmen.

Diese Aufklärung über Innenprovisionen ist aber nicht nur zur Ausübung des Weisungsrechts, sondern auch zur Einforderung des Rechts aus § 667 BGB erforderlich. Denn zu dem „aus der Geschäftsbesorgung Erlangten“ zählen auch verdeckte Innenprovisionen. Der Bundesgerichtshof führt in seiner Rechtsprechung zu Schmiergeldern und anderweitigen Provisionen aus, dass sämtliche Sondervorteile vom Geschäftsbesorger herauszugeben seien, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen. Unter diese Sondervorteile fallen auch verdeckte Innenprovisionen, da genau diese eine Willensbeeinflussung des Geschäftbesorgers, der an dem vermittelten Geschäft direkt partizipiert, befürchten lassen. Auf ähnliche Erwägungen stützt sich der Bundesgerichtshof schließlich gerade in seiner neuerlichen Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Kick-Backs. Der Interessenkonflikt muss offengelegt werden, um die Motivation des Beraters als Geschäftsbesorger zur Empfehlung eines bestimmten Produkts transparent zu machen. Schließlich wird der Geschäftsbesorger die Wahl des abzuschließenden Vertrages im Zweifel auch von der Höhe der ihn erwartenden Innenprovision abhängig machen. Es bedarf auch keiner besonderen Erwähnung, dass ohne die eigentliche Geschäftsbesorgung keine Provisionen geflossen wären. Somit müssen die verdeckten Innenprovisionen an den Auftraggeber herausgegeben werden.

Um jedoch diesen Herausgabeanspruch ausüben zu können, müssen dem Auftraggeber zuvor im Rahmen der Rechenschaftspflicht gemäß §§ 675 Abs. 1, 666 BGB erhaltene Kick-Backs offengelegt werden. Auch die Aufklärungspflicht auf dieser Grundlage ergibt sich bereits vor Vertragsschluss. Denn wenn dem Auftraggeber ein Herausgabeanspruch gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB gegen den Geschäftsbesorger zusteht, so muss er die Versicherungsprämie insoweit nicht erst – wie sonst vorgegeben – kreditieren. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung würde der Auftraggeber von seinem Herausgabeanspruch Gebrauch machen und nachfolgend nur die wissentlich verbleibende Versicherungsprämie beim Bankinstitut finanzieren. Der Zeitpunkt der geschuldeten Aufklärung ergibt sich daher bereits zwingend aus der Finanzierungskonstruktion.

Das Bankinstitut ist folglich im Rahmen der Rechenschaftspflicht gemäß §§ 675 Abs. 1, 666, 259 Abs. 1 BGB zur Offenlegung der für es zu erwartenden Innenprovision vor Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages verpflichtet. Dabei muss auch die konkrete Höhe des Kick-Backs benannt werden, damit der Auftraggeber sein Interesse am Vertragsschluss durch das Bankinstitut abschätzen und seinen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB ausüben kann.

3. Fazit

Das Bankinstitut ist als Geschäftsbesorger des Kunden bei dieser Vertragsgestaltung zur Aufklärung über die Kick-Backs verpflichtet und muss diese sogar auf Verlangen herausgeben. Nur damit wird dem Umstand adäquat Rechnung getragen, dass der Darlehensnehmer dem Bankinstitut einen Betrag als „Versicherungsprämie“ zur Verfügung stellt und über deren weitere konkrete Verwendung keine eigenen Kenntnisse hat.

II. Darlehensnehmer als Versicherungsnehmer

Wird der Darlehensnehmer direkter Vertragspartner des Versicherers, so tritt ihm der Mitarbeiter des Bankinstituts in mehreren Funktionen gegenüber. Einerseits ist er für das Bankinstitut tätig und wirkt am Abschluss des Darlehensvertrages mit und andererseits besteht aufgrund des Rahmenvertrages mit dem Versicherungsunternehmen eine Verbindung zum Vertragspartner des potenziellen Versicherungsnehmers.

Vor dem Hintergrund der hohen Kick-Backs, die das Bankinstitut durch den Abschluss des Versicherungsvertrages erhält, besteht in dieser Situation systemimmanent ein eklatanter Interessenkonflikt unmittelbar aufseiten der Person des Bankmitarbeiters. Die Bank selbst sorgt in dieser Konstellation letztlich für die Finanzierung der Versicherungsprämie und weist den Kunden auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Restschuldversicherung hin. Aus diesem Wirkungskreis ergeben sich ebenfalls Aufklärungspflichten, wobei eine Differenzierung zwischen beiden Funktionen des Bankinstituts bei diesem Geschäftsvorgang geboten ist.

1. Aufklärung als Vermittler

Das Landgericht Bochum hat in seinem Urteil vom 21. August 2008 eine Schadensersatzpflicht aus dem Umstand hergeleitet, dass die vermittelnde Bank den Kunden nicht auf die verdeckten Innenprovisionen bei der Restschuldversicherung hingewiesen hat. Diesem Ergebnis ist unter zweierlei Aspekten zuzustimmen.

a) Auftrag

Das Bankinstitut bietet dem Darlehensnehmer bei den Vertragsverhandlungen die Option der Restschuldversicherung an und drängt mehr oder minder intensiv auf den Abschluss dieses Vertrages. In der Praxis ist regelmäßig zu beobachten, dass in den Formularen der Darlehensverträge bereits ein Restschuldversicherungsvertrag integriert ist, welcher allein durch Ankreuzen oder Eintrag einer Zahl zustande kommt. Zudem zeigen Untersuchungen, dass diese Kreuze bereits eingetragen sind, bevor den Darlehensnehmern die Vertragsunterlagen vorgelegt werden. Der einzelne Darlehensnehmer gibt dann mit seiner Unterschrift unter dem kombinierten Darlehens- und Restschuldversicherungsvertrag ein Angebot zum Abschluss der Versicherung ab.

Dieses Angebot des Darlehensnehmers zum Abschluss des Versicherungsvertrages wird nachfolgend vom Bankinstitut an das Versicherungsunternehmen weitergeleitet. Oftmals sind auch die Bankinstitute selbst aufgrund von Rahmenverträgen mit dem Versicherungsunternehmen zur direkten Annahme des Angebots auf Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages befugt. So oder so wird jedoch das Angebot des Darlehensnehmers formal stets an das Versicherungsunternehmen bzw. einen vom ihm bevollmächtigten Vertreter weitergegeben. Diese Weitergabe wird vom Bankinstitut als die Stelle geleistet, die das Formular physisch in Empfang nimmt.

Bei diesem Vorgang nimmt das Bankinstitut aufseiten des Darlehensnehmers (und potenziellen Versicherungsnehmers) die Stellung eines Boten im Sinne der §§ 164 ff. BGB ein, der das Angebot zum Vertragsschluss überbringt. Dieser Botenrolle des Bankinstituts liegt schuldrechtlich ein Auftragsvertrag gemäß §§ 662 ff. BGB mit dem Darlehensnehmer zugrunde. Denn hierzu reicht allein die vorliegende faktische Tätigkeit des Bankinstituts aus, bei der ein eigener Entscheidungsspielraum nicht notwendig ist. Die Tatsache, dass das Bankinstitut teilweise selbst zur Annahme des Vertragsangebots bevollmächtigt ist, steht der Subsumtion unter die Voraussetzungen eines Auftragsverhältnisses nicht entgegen. Denn auch in diesem Fall überbringt das Bankinstitut als Bote das Angebot des Darlehensnehmers faktisch „an sich selbst“ als bevollmächtigten Vertreter des Versicherers. Eine Botenrolle ist mithin auch in dieser Konstellation gegeben. Demzufolge unterliegt das Bankinstitut auch hier den Verpflichtungen aus §§ 666, 667 BGB, sodass insofern auf die obigen Ausführungen zur hieraus resultierenden Aufklärungsverpflichtung verwiesen werden kann.

Es ist somit festzuhalten, dass das Bankinstitut auch in dieser Konstellation zur Offenlegung der fließenden Kick-Backs aus den §§ 666, 667 BGB verpflichtet ist. Dies folgt aus der Stellung des Bankinstituts als beauftragter Bote zur Übermittlung des Vertragsangebots seitens des Darlehensnehmers.

b) Neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

Auch aufgrund der neuerlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Aufklärung über Kick-Backs ist das Bankinstitut in dieser Rolle zur Aufklärung verpflichtet. Zwar ist nicht zu bezweifeln, dass in einer marktwirtschaftlich organisierten Gesellschaft ein berechtigtes Gewinnstreben einer Vertragspartei nicht durch eine Annahme allgemeiner Aufklärungspflichten über Gewinnspannen verdrängt werden darf, jedoch rechtfertigt die zu untersuchende Konstellation eine weitreichende Offenlegung. Denn das Gewinnstreben tritt eben nicht offenkundig zutage und kann daher vom Kunden nicht erkannt werden. Im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof angenommene Aufklärungspflicht bei der Anlageberatung gilt hierfür erneut ein Erst-Recht-Schluss. Bezüglich des Zeitpunkts und des Umfangs der Offenlegungsverpflichtung sind ohne Einschränkungen die gleichen Anforderungen an den vorliegenden Sachverhalt zu stellen wie an die bereits erörterte Konstellation. Diese Aufklärungspflicht ergibt sich bei der Restschuldversicherung aus der ansonsten fehlenden Interessenoffenlegung des Bankinstituts.

Im allgemeinen Geschäftsverkehr ist der jeweiligen Vertragspartei bewusst, dass die Gegenseite gegenteilige Vermögensinteressen verfolgt. Auch bei der Anlageberatung ist dem Anleger zumindest bewusst, dass sein Berater diesen Dienst nicht ohne monetäre Interessen erbringt. Für die entsprechende Dienstleistung wird daher in der Regel ein ausgewiesenes Agio gezahlt. Wenn bei der Anlageberatung nicht über zusätzlich fließende Innenprovisionen aufgeklärt wird, so irrt der Anleger „nur“ über das Ausmaß des finanziellen Interesses seines Beraters. Er wird aber nicht über dessen generelle Verdienstabsicht getäuscht. Dennoch nimmt der Bundesgerichtshof – vollkommen zu Recht – eine Aufklärungsverpflichtung an.

Bei den Restschuldversicherungsverträgen ist die Konstellation indes perfider. Denn das Bankinstitut offeriert hier dem Darlehensnehmer einen „vollkommen freiwilligen“ – vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 5 PangVO – Zusatzvertrag mit einem Dritten. Zwar partizipiert die Bank bei Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages auch offen durch die Fremdfinanzierung der Versicherungsprämie, jedoch hat sie zumindest formal kein Eigeninteresse am Vertragsschluss. Es handelt sich bei der Restschuldversicherung vielmehr um ein Annexgeschäft zum eigentlich beabsichtigten Vertrag, über den sich Bank und Kunde regelmäßig bereits einig sind. Der Darlehensnehmer rechnet in dieser Konstellation, in der ihm sein Darlehensgeber, welcher schon durch die gewünschte Darlehensvergabe verdient, einen freiwilligen Zusatzvertrag mit einem Dritten andient, nicht damit, dass der Darlehensgeber auch hieran durch erhebliche Kick-Backs partizipiert. Ähnliches muss der Kunde auch nicht vermuten, da er dem Darlehensgeber durch den Vertragsschluss freiwillig eine weitere Sicherheit stellt, sodass er hierüber bereits Vorteile erlangt. Anders als bei der Anlageberatung täuscht der Darlehensnehmer daher überhaupt über das Bestehen eines finanziellen Interesses an einem Zusatzvertrag. Denn die Parteien sind sich über den gewünschten Hauptvertrag und die damit einhergehenden Verdienste des Bankinstituts einig.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 festgehalten, dass der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz von der Offenlegung bestehender Interessenkollisionen zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bei der Vermittlung geschlossener Fonds führt. Folglich muss dieser Grundsatz und damit einhergehend eine solche Aufklärungspflicht erst recht Beachtung finden, wenn bestehende Interessen des vermittelnden Bankinstituts am Vertragsschluss gar nicht offen erkennbar sind. Der Kunde rechnet nicht mit einem finanziellen Eigeninteresse des Bankinstituts. Folglich muss auch der Mitarbeiter des Bankinstituts die fließende Innenprovision offenlegen, wenn er dem Darlehensnehmer den Abschluss eines Restschuldversicherungsvertrages andient. Nur so kann erreicht werden, dass der Bankkunde erkennt, dass trotz der „Freiwilligkeit“ dieses zusätzlichen Vertragsschlusses auch das Bankinstitut ein erhebliches monetäres Interesse an dem nicht mit ihr geschlossenen Restschuldversicherungsvertrag hat.

c) Fazit

Das Bankinstitut ist in dieser Dreieckskonstellation zwar kein Vertragspartner des Restschuldversicherungsvertrages, dennoch ergeben sich auch hier Aufklärungspflichten über die fließenden Kick-Backs gegenüber dem Kunden. Diese Pflicht lässt sich dogmatisch auf zwei Pfeiler stützen, welche der Doppelrolle des Kreditinstituts als Vermittler des Versicherungsvertrages bei dieser Konstellation geschuldet sind.

2. Aufklärung als Darlehensgeber

Zusätzlich ergibt sich die Pflicht zur Aufklärung über die Innenprovisionen auch aus der weiteren Funktion des Bankinstituts als Darlehensgeber. Die Versicherungsprämie für die Restschuldversicherung wird in der derzeitigen Praxis stets mitkreditiert und somit der gewünschten Darlehensvaluta zugeschlagen. Auch wenn es sich letztlich nur um einen Darlehensvertrag handelt, so zwingt das Bankinstitut den Darlehensnehmer faktisch zu einer zusätzlichen Fremdfinanzierung der Versicherungsprämie. Ein Wahlrecht zur Aufbringung der Versicherungsprämie aus Eigenkapital hat der Darlehensnehmer nicht. Mithin tritt das Bankinstitut dem Kunden gegenüber – bezüglich der Restschuldversicherung – in einer Zwitterfunktion auf: Einerseits ist die Bank Darlehensgeber für die Versicherungsprämie und andererseits vermittelt sie den Abschluss des Versicherungsvertrages (siehe oben). In dieser Konstellation verpflichtet die Position als Darlehensgeber das Bankinstitut ebenfalls zur Aufklärung über die Kick-Backs.

a) Wissensvorsprung

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Bank als Darlehensgeber die Nebenpflicht zur Aufklärung über Umstände dann trifft, wenn sie gegenüber dem Darlehensnehmer einen Wissensvorsprung bezüglich des zu finanzierenden Geschäfts besitzt. Die Aufklärungspflicht wird jedoch nur ausgelöst, sofern der Darlehensnehmer aufklärungsbedürftig ist und die Bank Kenntnisse erwirbt, die dem Darlehensnehmer nicht ohne Weiteres zugänglich sind. Eine solche Konstellation hat der Bundesgerichtshof beispielsweise für den Fall angenommen, dass das Bankinstitut über seine Rolle als bloßer Darlehensgeber hinausgeht und daher in Bezug auf spezielle Risiken des Geschäfts einen Wissensvorsprung innehat.

Vorliegend hat das Bankinstitut als Darlehensgeber für den Restschuldversicherungsvertrag einen solchen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehens- und Versicherungsnehmer. Denn ihm ist als Empfänger des Kick-Backs bekannt, dass die Versicherungsprämie massiv überhöht ist. Ein solcher Umstand ist an sich schon ein beachtlicher und Konsequenzen nach sich ziehender Wissensvorsprung. Doch eine Pflicht zur Offenlegung der Überteuerung ist zumindest dann anzunehmen, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein sittenwidriges Äquivalent besteht. Aufgrund des hohen Kick-Backs ist offenkundig, dass die Versicherungsprämie bei der Restschuldversicherung in einem unproportionalen Verhältnis zum abzusichernden Risiko steht und mithin der Versicherungsschutz deutlich überteuert erworben wird. Wird jedoch durch eine versteckte Innenprovision die Relation von Leistung und Gegenleistung verschoben, sodass eine sittenwidrige Übervorteilung entsteht, dann ist das Bankinstitut – sofern es einen diesbezüglichen Wissensvorsprung hat – hierüber zur Aufklärung verpflichtet. Da von Provisionen in Höhe um die 50 % der Versicherungsprämie ausgegangen wird und vergleichbare Risikolebensversicherungen deutlich weniger als Restschuldversicherungen kosten, liegt hierin eine sittenwidrige Übervorteilung des Versicherungsnehmers. Demzufolge besteht bei einer derart massiven Überteuerung der Restschuldversicherung eine Pflicht des Bankinstituts als Darlehensgeber, über die Höhe der Kick-Backs aufzuklären.

Unter Zugrundelegung der in der Literatur vertretenen Kick-Back-Sätze kommt es zu einer sittenwidrigen Verschiebung des Äquivalents zwischen Versicherungsprämie und -schutz. Die Bank als Empfänger der Innenprovisionen hat diesbezüglich einen Wissensvorsprung, der sie als Darlehensgeber zur Aufklärung über den Zahlungsfluss verpflichtet.

b) Interessenkonflikt

Zum gleichen Ergebnis kommt man auch bei einer anderen – hier gleichsam zutreffenden – Konstellation des Wissensvorsprungs. Zwar ist der Darlehensgeber nicht verpflichtet darüber aufzuklären, dass er mit der Darlehensvergabe auch eigennützige Ziele verfolgt. Allerdings ändern sich die Anforderungen, wenn das Bankinstitut durch die Darlehensvergabe in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt gerät. Auch dann muss eine detaillierte Aufklärung erfolgen.

Bei der Vermittlung von Restschuldversicherungsverträgen besteht für das Bankinstitut ebenso ein schwerwiegender Interessenkonflikt. Denn es profitiert nicht nur vordergründig von der Kreditierung der Versicherungsprämie und durch die Reduzierung des Bonitätsrisikos ihres Darlehensnehmers, sondern auch – und dies sogar in hohem Maße – durch die verdeckten Innenprovisionen. Das Bankinstitut finanziert mithin ein Geschäft, durch das es massiv und ohne Offenlegung bereichert wird, indem Großteile der ausgereichten Darlehensvaluta umgehend als Kick-Back an sie zurückfließen. Es handelt sich also in Teilen um eine Art „Zahlungskreislauf“ der kreditierten Versicherungsprämie. Das Bankinstitut kreditiert die Versicherungsprämie eines zuvor von ihr angedienten Versicherungsvertrages und erhält nachfolgend als verdeckte Innenprovision einen beachtlichen Anteil der Versicherungsprämie zurück.

Die neuere Rechtsprechung spricht bei dem Erhalt eben solcher verdeckten Innenprovisionen von einen aufzudeckenden Interessenkonflikt. In vorliegenden Fällen ist dieser auch besonders schwerwiegend, da – anders als bei der Anlageberatung – bei Restschuldversicherungsverträgen die verdeckte Innenprovision aus einem Annexgeschäft generiert wird. Der Kunde tritt mit dem Bankinstitut nicht in geschäftlichen Kontakt, um eine Restschuldversicherung abzuschließen. Erst das Bankinstitut ergreift die Initiative und macht den Darlehensnehmer auf den möglichen zusätzlichen Abschluss des Versicherungsvertrages aufmerksam. Mithin dient das Bankinstitut dem Verbraucher einen zusätzlichen Vertrag an, auf dessen Abschluss er nicht vorbereitet ist und der auch nicht Ziel seines Geschäftskontaktes ist. Die Bank erzeugt somit die zum Interessenkonflikt führende Lage zielgerichtet, sodass hieraus dem Interessenkonflikt ein besonderes Gewicht zukommt. Aus diesem Grund ist das Bankinstitut in seiner Rolle als Darlehensgeber verpflichtet, den Darlehensnehmer über die Kick-Backs aufzuklären.

Aus dem Darlehensvertrag ergibt sich somit die Nebenpflicht des Bankinstituts, ihn über die aus dem Abschluss des Restschuldversicherungsvertrages zufließende Innenprovisionen aufzuklären. Eine solche Verpflichtung ist auch interessengerecht, denn es besteht ein schwerwiegender aufklärungsbedürftiger Interessenkonflikt. Denn die Bank offeriert eigenständig einen Vertrag, finanziert diesen und schüttet sich anschließend „selbst“ verdeckte Rückvergütungen in beträchtlichem Maße aus.

c) Adaption

Wenn auch in der erstgenannten Variante nicht der Darlehensnehmer, sondern das kreditierende Bankinstitut das finanzierte Geschäft abschließt, so dürften diese vorgenannten aus dem Darlehensvertrag abgeleiteten Pflichten auch in dieser Konstellation greifen. Denn letztlich macht es für den Darlehensnehmer keinen Unterschied, weil die Leistung der Versicherungsprämie stets ihm obliegt. Die Aufklärungspflichten aus dem Darlehensvertrag sind daher auch für die erste Vertragskonstellation adaptierbar.

III. Gesetzliche Kennzeichnungspflicht

In Betracht kommt neben einer vertraglichen Pflicht zur Aufklärung über Kick-Backs auch eine gesetzliche Pflicht zur Ausweisung der Innenprovisionen. Eine solche Verpflichtung könnte sich Reifner zufolge de lege lata bereits aus § 492 Abs.1 Satz 5 Nr. 4 BGB ergeben. Bisher ist diese Subsumtion soweit erkennbar in der Rechtsprechung nicht vorgenommen worden. So geht auch Reifner davon aus, dass ein derartiges Verständnis nur unter Hinzuziehung von § 506 Satz 2 BGB zu erreichen wäre.

Hierfür müsste sich objektiv bestimmbar ein Umgehungstatbestand durch die fehlende Aufklärung über Provisionen ergeben. Dieser könnte darin bestehen, dass Kick-Backs, an denen letztlich das Bankinstitut in kausalem Zusammenhang mit der Darlehensvergabe partizipiert, nicht gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB als Kosten des Darlehens ausgewiesen werden. Um darin einen Umgehungstatbestand erkennen zu können, müsste es sich bei diesem Verständnis der Norm jedoch um eine planwidrige Regelungslücke handeln. Diese wäre nur anzunehmen, wenn nach Sinn und Zweck des § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB alle Kostenbestandteile im kausalen Zusammenhang mit der Darlehensvergabe ausgewiesen werden sollen. Jedoch der Wortlaut der Norm eine Subsumtion nicht zulässt. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.

Nach § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB sind „alle sonstigen Kosten des Darlehens“ auszuweisen. Mithin bezieht sich diese Norm vom expliziten Wortlaut her nur auf die unmittelbar durch den Abschluss des Darlehensvertrages entstehenden Kosten. Auch teleologisch ist dieser Wortlaut zutreffend, da der Gesetzgeber seinerzeit lediglich eine Gesamtschau der Kosten des konkreten Darlehensvertrages erreichen wollte. So soll die Vorschrift des § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB nur der Kostentransparenz dienen und nicht die Offenlegung der internen Verwendung einzelner Kostenpositionen erreichen. Denn dies würde letztlich dazu führen, dass Darlehensgeber ihre Kostenkalkulation inklusive Gewinnspanne darstellen müssten. Ebenso ist systematisch eine Ausweitung des Wortlautes nicht zu vertreten, da § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 6 BGB explizit die „Kosten einer Restschuldversicherung“ abdeckt. Dabei soll auch diese Angabe lediglich Preisvergleiche ermöglichen. Dafür ist es jedoch ebenso unerheblich, welcher Anteil der Versicherungsprämie einem Dritten zugute kommt.

Es ist somit festzustellen, dass ein Umgehungstatbestand im Sinne der §§ 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4, 506 Satz 2 BGB nicht dadurch erfüllt wird, dass in dem Darlehensvertragsformular keine Aufklärung über die verdeckte Innenprovision für den Abschluss der Restschuldversicherung erfolgt. Sofern es sich hierbei überhaupt um eine Regelungslücke handeln sollte, so wäre diese zumindest nicht planwidrig, da der Gesetzgeber die notwendige Transparenz für Darlehensverträge abschließend ausdifferenziert hat.

B. Rechtsfolgen fehlender Aufklärung

Die Rechtsfolgen einer fehlenden Aufklärung über die verdeckten Innenprovisionen und der daraus resultierenden Pflichtverletzung richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da es sich in allen zuvor dargestellten Konstellationen um die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB handelt, kann der Verbraucher den Ersatz seines negativen Interesses verlangen. Für die Schadensersatzpflicht ist es dabei unerheblich, wenn die Restschuldversicherung sogar werthaltig wäre. Er ist mithin grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stünde, bei der das Verschulden gemäß §§ 280 Abs. 1, 278, 276 BGB vermutet und entsprechend zugerechnet wird.

Auch die Kausalität der Pflichtverletzung ist vorliegend gegeben. Denn wäre das Bankinstitut seiner vertraglichen Verpflichtung nachgekommen, so hätte es dem Verbraucher mitteilen müssen, dass 30 % bis 70 % seiner Versicherungsprämie als Kick-Back an das Bankinstitut zurückfließen. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass ein Verbraucher vernünftigerweise nur von dem Vertragsabschluss hätte Abstand nehmen können, da die ökonomische Werthaltigkeit des Vertrages offenkundig nicht gewährleistet ist. Denn derartig hohe Innenprovisionen zeigen deutlich, dass das offerierte Produkt deutlich überteuert ist. Schließlich verdient neben dem Provisionsempfänger auch das Versicherungsunternehmen noch an der Restschuldversicherung. In einer derartigen Konstellation streitet für den Verbraucher die „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“, sodass die Kausalität der Pflichtverletzung für den Vertragsabschluss intendiert wird. Die fehlende Aufklärung über die verdeckten Innenprovisionen bei der Restschuldversicherung ist demnach kausal für den Abschluss des Versicherungsvertrages.

Mithin kann der Verbraucher die Rückabwicklung des Restschuldversicherungsvertrages und Ersatz aller hiermit verbundenen Kosten verlangen. Hat der Darlehensnehmer indes ein Interesse am Fortbestand des Versicherungsschutzes, so kann er als „ein Weniger“ auch die Herausgabe der geflossenen Innenprovisionen verlangen. Beim Vorliegen eines Auftrags bzw. einer Geschäftsbesorgung folgt dies bereits aus § 667 BGB. Verletzt die Bank ihre Verpflichtung als Darlehensgeber, so kann diese Art „Vertragsanpassung“ aus § 242 BGB verlangt werden, wenn anzunehmen ist, dass der Vertragspartner den Restschuldversicherungsvertrag auch mit dem berichtigten Inhalt, d.h. unter Ausklammerung der Kick-Backs, geschlossen hätte. Vorliegend würde die Gewinnmarge des Versicherungsunternehmens durch den Abzug des Kick-Backs nicht geschmälert, sodass unterstellt werden darf, dass es den Vertrag grundsätzlich auch unter Abzug dieses Betrages von der Versicherungsprämie abgeschlossen hätte.

C. Fazit

Unabhängig von der vertraglichen Gestaltung des Restschuldversicherungsvertrages besteht für das Bankinstitut gegenüber dem Darlehensnehmer eine Verpflichtung, über die ihm zufließenden Kick-Backs aufzuklären. Dabei lässt sich diese Verpflichtung gar aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen statuieren.

Vor dem Hintergrund dieser Aufklärungspflicht bleibt abzuwarten, ob die Distribution von Restschuldversicherungen unverändert Fortgang findet. Schließlich offenbart die Aufklärung über einen Kick-Back von mehr als 30 % der Versicherungsprämie, dass der zu erwerbende Versicherungsschutz nicht voll werthaltig ist. Auch wird damit die Motivation des Bankinstituts für das Angebot dieses Annexgeschäfts transparent. Unterbleibt hingegen eine Aufklärung, sodass eine vertragliche Pflichtverletzung vorliegt, so streitet für den Verbraucher in diesem Fall die „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“. Denn bei derart hohen Kick-Backs kann die einzig ökonomisch sinnvolle Entscheidung nur die Abstandnahme von diesem Versicherungsvertrag sein.

Von praktischer Relevanz dürfte insbesondere die Tatsache sein, dass Bankkunden, für die das Bankinstitut regelmäßig als Geschäftsbesorger oder Auftragnehmer tätig wird, stets einen Anspruch auf Offenlegung der Kick-Backs haben. Dieses Recht gemäß § 666 BGB kann dabei insbesondere auch prozessual geltend gemacht werden und erleichtert somit auch die gerichtliche Durchsetzung der skizzierten Schadensersatzansprüche. Im Rahmen des Auskunftsgesuchs dürfte es dabei zweckdienlich sein von dem Recht des § 142 Abs. 1 ZPO Gebrauch zu machen und die Vorlage der gesamten Rahmenvereinbarung zu verlangen.

* Der Autor ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei Beck & Hölzle in Bremen.