Neuregelungen zum Kredithandel durch das Risikobegrenzungsgesetz: Kein großer Wurf

Von Univ.-Prof. Dr. Kai-Oliver Knops, Hamburg*

Die Ausplatzierung von Kreditrisiken und ihre Verbriefung sind unbestritten eine wesentliche Ursache für die weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise seit 2007. Dabei geht es nicht nur um ferne US-Kredite, sondern wie in Spanien und anderen Staaten Europas um hausgemachte Probleme. Auch die von deutschen Banken eingegangenen Kreditrisiken sind als verbriefte Forderungspakete in den Büchern vieler Häuser vorhanden und belasten die Bilanz und das Geschäft schwer. Verkauft wurden in der Vergangenheit vor allem Kredite, die entweder durch den bisherigen Forderungsinhaber bereits gekündigt worden waren oder aber wegen Zahlungsverzuges durch die Kreditnehmer, seltener wegen deren Vermögensverfall kündbar waren. Gebündelt in große Forderungspakte wurden diese an sog. Zweckgesellschaften verkauft, die meist keine eigene Banklizenz innehaben und den Kaufpreis selbst finanzieren und/oder (sukzessive) durch Ausgabe eigener Wertpapiere am Kapitalmarkt aufbringen. Die regelmäßig hohe Ertragserwartung gründete sich auf erheblichen Abschlägen bei Ankauf der Forderungen gegenüber den Nominalbeträgen, vor allem aber auf eine schnellere und effizientere Verwertung des Schuldnervermögens und der gestellten Sicherheiten, insbesondere der zur Kreditsicherung bestellten Grundpfandrechte an Wohnimmobilien oder Unternehmensgrundstücken. Angesichts unsicherer Leistungen der Schuldner und schwankender Erlöse aus der Verwertung waren und sind die Risiken nur schwer zu bewerten, insbesondere wenn die Forderungspakete abermals neu zusammengestellt und als Verbriefungsprodukte auf den Markt geworfen wurden.

Kreditverkäufe können Darlehen zwar verbilligen, was sich aber empirisch nicht nachweisen lässt und daher eine bloße Schutzbehauptung derer bleibt, für die Kredite Waren wie jede andere sind, oder die die erfolgten Transaktionen zu rechtfertigen versuchen. Oftmals steigern sie nur die Marge der Bank und sind keinesfalls notwendig, um am Markt zu bestehen. Ohnehin ist die ausländische Konkurrenz gerade im Immobiliarkreditbereich sehr gering, weswegen Kreditverkäufe keinen Standortvorteil der deutschen Banken gegenüber ausländischen Kreditinstituten mit sich bringen. Aus der Perspektive der veräußernden Banken dienen derartige Forderungsverkäufe im großen Stil vor allem dazu, das mit den abgeschlossenen Krediten gebundene Eigenkapital wieder für neue Kreditgeschäfte einsetzen zu können, womit immer neue Risiken produziert werden und damit die Neigung sinkt, auf die Qualität der Kreditnehmer zu achten, was insgesamt volkswirtschaftlich schädlich ist. Betroffen aber sind von den Kreditverkäufen vor allem die Bestandskunden, die als Unternehmer den Einfluss der Investoren auf das operative Geschäft und als Häuslebauer die unberechtigte Zwangsversteigerung des Heims fürchten. Nach zahlreichen, teils dramatischen Berichten in den Medien vor allem über ungerechtfertigte Vollstreckungen hat der Gesetzgeber im sog. Risikobegrenzungsgesetz verschiedene Maßnahmen zur Verbesserung der Rechtslage von Kreditnehmern ergriffen. Diese Vorschriften gelten aber nur für Neuverträge, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes, mithin nach dem 18. August 2008, geschlossen wurden, und betreffen daher nicht die Masse der Altverträge, die entweder noch bestehen oder sich in der Abwicklung befinden.

A. Neuregelungen und ihre Bewertung

I. Aufnahme des Darlehensvertrages in § 309 Nr. 10 BGB

Zunächst ist nunmehr eine formularmäßige Vertragsbestimmung, wonach ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, auch bei Darlehensverträgen unwirksam, wenn nicht bereits bei Vertragsschluss der Dritte namentlich bezeichnet oder dem Kreditnehmer das Recht einräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen. Damit soll verhindert werden, dass dem Darlehensnehmer ein neuer unbekannter Dritter als Vertragspartner aufgezwungen werden kann. Dies betrifft zunächst neben der Vertragsübernahme auch die Schuldübernahme auf Kreditgeberseite. Die Abtretung von Ansprüchen der Kreditgeber wird dagegen nicht davon berührt. Auch eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz wird von dem Verbot nicht erfasst, wenn mit der Änderung der Rechtspersönlichkeit die Identität des Vertragspartners gewahrt bleibt. Insoweit gelten die umwandlungsrechtlichen Rechtsfolgen. Nach Sinn und Zweck des § 309 Nr.10 BGB soll verhindert werden, dass sich der Kunde plötzlich ungefragt mit einem Gegenüber auseinandersetzen muss, der im Hinblick auf Solvenz oder Zuverlässigkeit, ggf. sogar bei der Vertragsdurchführung mit seinem bisherigen Partner nicht vergleichbar ist. Klauseln in den AGB von Banken sind daher nunmehr unzulässig, wenn sie den Dritten nicht bereits bei Vertragsschluss benennen oder dem Kunden keine Lösungsmöglichkeit ohne Vorfälligkeitsentschädigung bieten. Dies gilt nicht nur hinsichtlich Klauseln gegenüber Verbrauchern (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern hat gem. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB auch Ausstrahlungswirkungen bezüglich einer Beurteilung nach § 307 Abs. 1 BGB bei Verwendung gegenüber Unternehmern.

Die Ergänzung in § 309 Nr. 10 BGB war überfällig, weil es bei Kreditverträgen viel mehr noch als bei den bisher in der Norm genannten Kauf- oder Werkverträgen und etwa in gleicher Weise wie bei den ebenfalls bereits aufgeführten Dienst- und Arbeitsverträgen auf die Person des Vertragspartners, etwa seine wirtschaftliche, insbesondere bonitätsmäßige Verfassung ankommt. Begrüßenswert wäre es insofern, die Norm auf alle Schuldverhältnisse zu erstrecken, bei denen die Vertragsschließenden als beteiligte Personen die entscheidende Rolle spielen, was praktisch bei allen Dauerschuldverhältnissen der Fall ist.

II. Anzeige- und Informationspflichten

Um die Transparenz zu erhöhen, treffen Kreditgeber schließlich fortan verschiedene Anzeige- und Informationspflichten:

1. § 492 Abs. 1a Satz 3 BGB

Gemäß § 492 Abs. 1a Satz 3 BGB ist der Kreditnehmer bei Vertragsschluss darauf hinzuweisen, dass der Kreditgeber Forderungen aus dem Kreditvertrag ohne seine Zustimmung abtreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen darf, soweit nicht die Abtretung vertragsgemäß ausgeschlossen ist oder der Kreditnehmer der Übertragung zustimmen muss.

Einen Hinweis hat der Kreditgeber dem Kreditnehmer danach nur zu geben, wenn tatsächlich einzelne Forderungen aus dem Kreditvertrag ohne Weiteres abgetreten werden können oder der Vertrag einseitig ohne Zustimmung des Kreditnehmers auf einen Dritten übertragbar wäre. Das ist aber eben nur in bestimmten Fällen („soweit“) möglich. Richtig bleibt aber, dass „einfache“ Forderungen aus gekündigten Darlehensverträgen ohne Verstoß gegen das Bankgeheimnis oder das Bundesdatenschutzgesetz unter Banken abgetreten werden können und deswegen nach neuer Rechtslage hierauf ein Hinweis erfolgen muss. Dasselbe gilt, wenn nach dem UmwG eine Übertragung des Vertragsverhältnisses tatsächlich keiner Zustimmung des Kreditnehmers bedarf. Zu beachten bleibt aber, dass nach der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen schon die klauselmäßige Abtretung eines Vertrages vom Gewerbetreibenden ohne Zustimmung des Verbrauchers missbilligt wird, wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher bewirkt. Diese Wertung ist bei allen Übertragungen, mithin erst recht bei einer Umwandlung, die ja viel weiter geht als eine bloße Zession, zu berücksichtigen.

Verstößt der Kreditgeber gegen diese Verpflichtung, steht dem Kreditnehmer deswegen ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Bei Verschulden der Bank kann der Darlehensnehmer verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß über die Möglichkeit zur Übertragung der Forderung oder des Vertragsverhältnisses belehrt worden wäre. Weil wenigstens im letzten Fall die Freiheit der Wahl des Vertragspartners als einem wesentlichen Element der Vertragsfreiheit und Privatautonomie überhaupt betroffen ist, kann der Kreditnehmer die Aufhebung des Vertrages verlangen. Ob dies auch für einen unterbliebenen Hinweis auf eine Abtretbarkeit gilt, bleibt zweifelhaft, da der bisherige Gläubiger zwar die Forderungszuständigkeit an den neuen Eigentümer abgibt, ansonsten aber für das Vertragsverhältnis zuständig bleibt. Kommt es dagegen zu einer expliziten Vereinbarung einer Nichtabtretbarkeit – unter Umständen gegen Verschlechterung der Darlehenskonditionen zulasten des Kreditnehmers – bleibt die Bank auch in der Krise daran gebunden und kann die Forderung nicht auf einen Dritten übertragen.

2. § 492a BGB

Während des Vertragsverhältnisses ist der Kreditnehmer gemäß § 492a Abs. 1 BGB bei Darlehen mit festem Zinssatz spätestens drei Monate vor Ende der Bindungsfrist darüber zu informieren, ob der Kreditgeber zu einer neuen Zinsbindungsabrede bereit ist, und hat bejahendenfalls zugleich den zum Zeitpunkt der Unterrichtung angebotenen Zinssatz zu enthalten. Mit derselben Frist ist der Kreditnehmer bei variablen Krediten nach § 492a Abs. 2 BGB vor deren Beendigung darüber zu unterrichten, ob der Kreditgeber zur Fortführung des Darlehensverhältnisses bereit ist. Wenn ja, muss die Unterrichtung die zum Zeitpunkt der Unterrichtung gültigen Pflichtangaben aus § 492 Abs. 1 Satz 5, also vor allem den effektiven Jahreszins enthalten. Beide Pflichten treffen auch jeweils den neuen Gläubiger, wenn beide Parteien nicht eine stille Zession vereinbart haben und nach wie vor im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt. Auch kann ein Verstoß einen Schadensersatzanspruch des Kreditnehmers gemäß § 280 Abs. 1 BGB zur Folge haben.

Beim Immobiliarkredit vereinbaren die Vertragspartner regelmäßig ein langfristiges Recht zur Nutzung des überlassenen Kapitals durch den Kreditnehmer, wobei die Zinskonditionen aber nur für einen Teil dieses Zeitraums verbindlich vereinbart werden (sog. unechte Abschnittfinanzierung). Nach Ablauf des Zinsfestschreibungszeitraums besteht die Notwendigkeit, über diese Konditionen eine neue Vereinbarung zu treffen, womit der ursprüngliche Darlehensvertrag fortgesetzt wird und das Darlehen zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht ohne Weiteres fällig wird, sondern nur dann, wenn der Darlehensnehmer der vorgeschlagenen Konditionenänderung widerspricht. Damit hat der Kreditnehmer einen Anspruch auf Prolongation und kann die über § 315 BGB von der Bank bestimmte Zinshöhe gerichtlich überprüfen lassen. Die gesetzliche Formulierung in § 492a Abs. 1 BGB, wonach der Darlehensgeber den Darlehensnehmer darüber zu informieren hat, ob er zu einer neuen Zinsbindungsabrede bereit ist, kann daher nur als missverständlich angesehen werden.

Dies macht nur Sinn, wenn damit ausschließlich die sog. echten Abschnittsfinanzierungen gemeint sind, bei denen ein Recht zur Nutzung des Darlehens über den im Vertrag genannten Zeitpunkt hinaus nicht vorgesehen und zur Rückzahlung fällig ist. Hier bedarf es einer neuen Einigung der Parteien, ohne dass aus Gründen der Privatautonomie eine Pflicht zur Fortführung besteht. In der Praxis existiert für Kreditnehmer nicht selten das Problem, dass sie eine echte Abschnittsfinanzierung nicht als solche erkennen, sondern von einer automatischen Fortführung des Kredits unter geänderten Bedingungen ausgehen. Hier können die Standardisierungsbemühungen der Kreditwirtschaft noch Abhilfe schaffen. Ein zusätzlicher rechtzeitiger Hinweis vor Auslaufen der Vertragsbindung ist in jedem Fall sinnvoll, nicht aber eine Pflicht, die Zinskonditionen bei unechten Abschnittsfinanzierungen bereits Monate vor der notwendigen Prolognation zu benennen, weil dies mit zusätzlichen Kosten – je nachdem wohin sich das Zinsniveau zwischenzeitlich entwickelt – verbunden sein kann. Andererseits darf der Kreditgeber Bestandskunden auch nicht durch marktferne Konditionen von einer Prolongation abhalten. Die Unterbreitung eines Folgeangebotes muss daher unter marktüblichen Konditionen erfolgen. Andernfalls macht er sich unter Umständen schadensersatzpflichtig.

3. § 496 Abs. 2 BGB

Nach § 496 Abs. 2 BGB muss der Kreditnehmer schließlich über die Kontaktdaten des neuen Gläubigers und darüber informiert werden, wenn eine Forderung des Darlehensgebers aus einem Darlehensvertrag an einen Dritten abgetreten wird oder in der Person des Darlehensgebers ein Wechsel stattfindet. Die Vorschrift dient der Herstellung von Transparenz, führt aber wenigstens rechtsdogmatisch eher zur Verwirrung, da ein Vertragspartnerwechsel ohnehin nicht ohne Zustimmung des Kreditnehmers möglich ist. Dann aber spricht es gegen alle Wahrscheinlichkeit, dass der Kreditnehmer der Vertragsübernahme eine Zustimmung erteilt, ohne seinen neuen Vertragspartner zu kennen.

4. Bewertung

Rechtspolitisch war mit der Anzeigepflicht die Erwartung verbunden, Kreditnehmer könnten mit Darlehensgebern frei über einen Abtretungsausschluss verhandeln, was sich in der Praxis als kaum realistisch zeigt. Auch genügen Anzeige- und Informationspflichten lediglich Transparenzanforderungen, erfüllen selbst aber keine grundständigen Gerechtigkeitspostulate. Sinnvoll ist es daher auch, keine Informationspflicht gegenüber dem Kreditnehmer vorzusehen, wenn der bisherige Kreditgeber im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin als alleiniger Vertragspartner auftritt, um sog. stille Zessionen nicht zu hindern. Insgesamt sind Informationspflichten – die einen Kreditnehmer lediglich vor der Transaktion von dieser unterrichten – untauglich, die Privatautonomie in ihrer Ausprägung als Vertragspartnerwahlfreiheit zu schützen. Unverständlich ist es überdies, die Transparenz über einen Kreditverkauf und den Aufkäufer nur auf Verbraucherkreditnehmer zu beschränken, als hätten Unternehmer als Kreditnehmer nicht ein gleiches Informationsbedürfnis.

III. Erweiterung des Kündigungsschutzes, § 498 Abs. 3 BGB

Mit der Fassung des nunmehrigen § 498 Abs. 3 BGB kann der Kreditgeber erst kündigen, wenn der Kreditnehmer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Raten ganz oder teilweise und mindestens 2,5 Prozent des Nennbetrages des Kredits in Verzug ist. Dabei geht es der Sache nach zum einen darum, dass Immobiliarkreditverhältnisse wie normale Ratenkredite erst bei einem bestimmten Mindestrückstand und vorheriger Fristsetzung gekündigt werden können, zum anderen darum, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer in der Krise ein Gespräch zur Findung einer gemeinsamen Lösung anbietet. In Anbetracht der Tatsache, dass Darlehensgeber durch das den Kreditnehmern abverlangte Sicherungspaket aus Grundpfandsicherung, persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung ohnehin überaus wirkungsvoll gesichert sind und bei Einhaltung der üblichen Beleihungsgrenze für den erstrangigen Kredit kaum ein Ausfallrisiko besteht, entspricht die Angleichung der Erheblichkeitsschwelle für eine Kündigung an normale Ratenkredite einem schon lange bestehenden unabweisbaren Bedürfnis. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Kreditnehmer mit Kündigung und Zwangsvollstreckung in aller Regel die von ihm selbst genutzte Wohnung oder sein Eigenheim verliert und nicht schneller gekündigt werden soll als bei einem Kredit über Haushaltsgegenstände oder Konsumprodukte. Insbesondere ein Gesprächsangebot kann kooperative Lösungen fördern, anstatt die Liquidierung mittels der Gerichte zu betreiben. Verantwortungsvolle Kreditvergabe bedeutet, auch Hilfe bei möglicherweise nur ganz kurzfristigen Schwächeperioden anzubieten.

IV. Mitlauf des Sicherungsvertrages, § 1192 Abs. 1 a BGB

Für Neuverträge sieht § 1192 Abs. 1a BGB vor, dass Einreden, die dem Eigentümer aus dem Sicherungsvertrag mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden können. In den Umwandlungsfällen bestehen die Einreden bei Identitätswahrung ohnehin immer fort. Die Vorschrift schließt nunmehr jedoch den gutgläubig einredefreien Erwerb eines Zessionars der Grundschuld aus. Dies gilt gerade auch bei (eventuell sicherungsvertragswidriger) isolierter Weitergabe der Sicherheit an den Käufer und dessen Weitergabe an Dritte. Diese Gefahr ist ebenso wie die Befürchtung, Kreditkäufer würden vielfach aus der Grundschuld oder dem abstrakten Schuldanerkenntnis gänzlich ohne Rücksicht auf den Forderungsstand vollstrecken, beim Erstverkauf von Darlehen offenbar bisher eher selten eingetreten, andere Missbrauchsgefahren sind dagegen deutlich höher. Die Vorschrift löst damit ein Problem, das sich offensichtlich in der Praxis nur selten stellt. Gleichwohl ist die Änderung, dass ein gutgläubiger einredefreier Erwerb eines Grundpfandrechts nach §§ 1157 Satz 2, 892 BGB nicht möglich ist, vor allem für den Fall der Weiterveräußerung der Darlehen von Erstaufkäufern an Dritte sinnvoll. Systematisch wird durch diese Rudimentärvorschrift ein Bruch mit dem Hypothekenrecht vollzogen, sodass sich der Gesetzgeber besser auf Regelung des Sicherungsvertrages an sich verlegt hätte, als eine reine Grundschuldregelung vorzusehen. Ein weiteres Manko der Vorschrift ist schließlich, dass ein einredefreier Erwerb der Grundschuld nach wie vor möglich ist, wenn der Sicherungsgeber mit dem Eigentümer nicht identisch ist oder die Einreden nicht aus dem Sicherungsvertrag stammen.

V. Fälligkeit der Grundschuld nur bei Kündigung, § 1193 Abs.2 Satz 2 BGB

Durchweg wurde in der notariellen Praxis die Grundschuld nebst Nebenleistungen und Nebenleistungen sofort fällig gestellt, was bisher durch § 1193 BGB gedeckt war. Nunmehr kann durch § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB das Kapital einer Grundschuld, die eine Geldforderung sichert, erst durch Kündigung, deren Frist sechs Monate beträgt, fällig gestellt werden. Der Gesetzgeber wollte damit dem Schuldner die Möglichkeit geben, bei Schwierigkeiten hinsichtlich der Tilgung der gesicherten Kreditforderung, nach Auswegen zu suchen.

1. Regelungslücke?

Im Wortlaut nicht gesondert erwähnt werden dabei die Grundschuldzinsen, die üblicherweise zwischen 14 und 18 Prozent jährlich liegen sowie die einmalige Nebenleistung zur Abdeckung etwaiger Verwertungskosten in Höhe von 5 oder 10 Prozent des Grundschuldkapitals. Beide Verpflichtungen können auch angesichts üblicher mehrjähriger Verfahrensdauer schnell die Summe der noch offenstehenden Forderung erreichen, sodass der beabsichtigte Gesetzeszweck, den Schuldner von einem ganz kurzfristig auftretenden Handlungsdruck zu befreien, nicht erreicht werden kann, was im Übrigen auch hinsichtlich des beim Immobiliarkredit dem Kreditnehmer üblicherweise abverlangten abstrakten Schuldversprechens gilt, das ebenfalls schon mit Vertragsschluss fällig und sofort vollstreckbar ausgestaltet wird (§ 780 BGB i.V.m. § 794 Nr. 5 ZPO). Ob hier noch eine Korrektur durch den Gesetzgeber erfolgen wird oder die Rechtsprechung diese Lücke schließt, bleibt abzuwarten. Für § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt jedenfalls, dass der Gesetzgeber die Fälligkeit zwingend an das Erfordernis einer vorgängigen Kündigung knüpfen und Vereinbarungen über die sofortige Fälligkeit einer Sicherungsgrundschuld für die Zukunft ausschließen wollte. Die Grundschuld umfasst dabei entsprechend § 1191 Abs. 1 BGB eine bestimmte Geldsumme, nach § 1191 Abs. 2 BGB Zinsen von dieser Geldsumme sowie andere Nebenleistungen. Kaum je wird eine Grundschuld ohne diese Bestandteile beantragt und eingetragen. Ebenso ist die Sicherungsgrundschuld die absolute Regel, die Bestellung als isolierte Grundschuld also die Ausnahme. Die typische Absicherung erfolgt mithin durch eine Sicherungsgrundschuld bestehend aus Grundschuldsumme, darauf bezogene Zinsen und Nebenleistung. Diese Sicherung hatte der Gesetzgeber erkennbar bei der Anfügung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB vor Augen, wobei offenbar nicht aufgefallen ist, dass sich Abs. 1 Satz 1 der Norm lediglich auf das Kapital der Grundschuld bezieht. Dafür spricht auch, dass in der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, die zu der jetzigen Gesetzesfassung geführt hat, nur von der Festschreibung einer Frist von sechs Monaten für die Fälligkeit einer Sicherungsgrundschuld gesprochen wird, mithin nicht nach Grundschuldkapital, Grundschuldzinsen und Nebenleistungen differenziert.

2. Sofortige Kündigung?

Die Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld kann nach der gesetzlichen Konstruktion des § 1193 BGB, der lediglich eine Fälligkeit ohne Kündigung ausschließt, dadurch herbeigeführt werden, dass der Grundschuldgläubiger die Grundschuld schon bei ihrer Begründung sofort oder vorsorglich später mit sechsmonatiger Frist kündigt. Allerdings bedarf an und für sich jede Kündigung eines Grundes, der in einem Vermögensverfall oder der Nichterfüllung der Kreditraten liegen kann. Ohne einen solchen Grund würde durch die sofortige Kündigung des Grundschuldkapitals auch dem gesetzgeberischen Zweck widersprochen, den Kunden nicht unvermittelt in die Gefahr einer unmittelbaren Vollstreckungssituation zu bringen. Daher wird man eine unbegründete Kündigung und Fälligstellung als Umgehung des § 1193 BGB ansehen können, der Norm wenigstens aber Leitbildcharakter für die klauselmäßige Fassung entsprechender, auch notariell erstellter Vertragsformulare beimessen können. Zudem wird eine Auslegung des Sicherungsvertrages regelmäßig ergeben, dass eine Grundschuld erst verwertet werden darf, wenn die gesicherte Forderung fällig und nicht erfüllt wird. Verantwortungsvolle Notare dürften angesichts dieser Gesetzeslage vollstreckbare Ausfertigungen ohne Nachweis des Kündigungszuganges fortan nicht formularmäßig erteilen. An der Kündigungsmöglichkeit bei zureichendem Grund selbst gibt es aber keinen Zweifel, sodass sich die erfolgte Änderung als weithin wirkungslos herausstellen könnte und angesichts der genannten Auslegungsschwierigkeiten nur als verunglückt angesehen werden kann.

VI. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollstreckung, § 799a ZPO

Nach § 799a ZPO hat der Eigentümer, der sich einer sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Grundstück oder Vermögen unterworfen hat, gegen den in der Urkunde nicht genannten Gläubiger einen Schadensersatzanspruch, wenn die Vollstreckung aus der Urkunde für unzulässig erklärt wird. Damit sollen ungerechtfertigte Zwangsvollstreckungen durch Zessionare verhindert werden, insbesondere solche, die ohne Rücksicht auf die Forderung erfolgen. Nicht verständlich ist, wieso das Gesetz nicht auch ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch auch gegen den in der Urkunde genannten Gläubiger gewährt, also gegen die kreditgebende Bank, wenn diese ungerechtfertigt in das Vermögen des Schuldners vollstreckt. Der Geschädigte wird, ohne dass dies für die Schadensminderung erforderlich ist, zunächst die Vollstreckungsgegenklage erheben und dann beweisen, dass die Zwangsvollstreckung unrechtmäßig war und ihm dadurch ein bestimmter Schaden entstanden ist, was vielfach den Betroffenen nicht (mehr) möglich ist und die Sinnhaftigkeit und Effizienz der Neuregelung auch insoweit infrage stellt.

VII.Erleichterte Einstellung der Zwangsvollstreckung

Zwar ist eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung fortan aufgrund des neuen § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch ohne Sicherheitsleistung zu gewähren, wenn (anfänglich) Erfolgsaussicht gegeben und der Schuldner nicht in der Lage ist, eine Sicherheitsleistung aufzubringen. Oft fehlt es aber dem betroffenen Grundstückseigentümer am Mut und an den Mitteln, um sich gegen ungerechtfertigte Vollstreckungen bis zum BGH zu wehren. Nach älteren Untersuchungen wehren sich im Kreditbereich bekanntlich lediglich gut 1 Prozent der von ungerechtfertigten Maßnahmen Betroffenen. Auch wenn sich die Aktionsbereitschaft Betroffener im Immobiliarkreditbereich mittlerweile vervielfacht haben sollte, blieben damit wohl die allermeisten Fälle ohne gerichtliche Überprüfung, was augenfällig der These widerspricht, es sei eine lebensfremde Annahme, Schuldner würden sich gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme nicht wehren. Mithin ist auch diese Regelung kaum effektiv, die Betroffenen vor den Folgen eines Gläubigerwechsels zu schützen. Dies gilt auch deswegen, weil die Einstellung der Zwangsvollstreckung bei hinreichendem Grundstückswert auch nach bisheriger Rechtslage opportun war.

B. Übertragbarkeit ungestörter Kreditverhältnisse (Performing Loans)?

Hinsichtlich ungestörter und bankenseits unkündbarer Kredite, sog. Performing Loans, hat das Risikobegrenzungsgesetz keine Regelungen geschaffen. Dennoch wird nun unter allgemeiner Berufung auf die Verabschiedung der Reformvorschriften und einzelne Sätze aus der Gesetzesbegründung oder gar auf die abgelehnten Anträge der Opposition behauptet, der Gesetzgeber habe die „Kreditverkäufe“ als rechtlich zulässig beurteilt, auch weil zwischen „lebenden“ und „notleidenden“ Krediten im Gesetz nicht unterschieden werde. Allen diesen Behauptungen kann nicht gefolgt werden: Ein solches Ergebnis war weder in den drei beteiligten Ministerien (Justizministerium, Finanzministerium und Verbraucherschutzministerium) je beabsichtigt, noch findet dies in der Ratio des Gesetzes ihren Widerhall. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck der Erweiterung des § 309 Nr. 10 BGB um Darlehensverträge, dass es gerade auch bei diesen Vertragsverhältnissen eben nicht möglich sein soll, den Kreditnehmer einfach mit einem neuen Inhaber zu konfrontieren. Auch der Wortlaut des § 492 Abs. 1a Satz 3 BGB ist eindeutig. Kreditverkäufe an Dritte sind ohne Zustimmung des dadurch unmittelbar betroffenen Kreditnehmers nicht zulässig, wenn die Abtretung vertragsgemäß ausgeschlossen ist oder der Kreditnehmer der Übertragung zustimmen muss. Insgesamt ändert nicht eine einzige Vorschrift des Risikobegrenzungsgesetzes etwas an den Voraussetzungen der Vertragsübernahme, Schuldübernahme oder Abtretung. Dies war auch nicht beabsichtigt – vielmehr fehlt es an einer Regelung über Kreditverkäufe überhaupt, sie sind nicht einmal im Gesetz erwähnt.

Auch hat der Bundesgerichtshof unter Billigung des danach angerufenen Bundesverfassungsgerichts gerade nicht entschieden, Forderungen aus Kreditverträgen könnten immer abgetreten werden. Die beiden Gerichten zugrunde liegende Abtretung betraf vielmehr:

• erstens eine Forderung aus einem gekündigten Kredit, wobei zwischen Kündigung und nachfolgender Abtretung knapp ein Jahr verstrichen war,
• zweitens eine Forderung, die nicht durch ein Grundpfandrecht, persönliche Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert war und
• drittens eine Abtretung zwischen einer Genossenschaftsbank als Zedent und einem Spezialkreditinstitut als Beitreibungs- und Verwertungsgesellschaft einer ganzen Bankengruppe als Zessionar, also eine Abtretung im Interbankenverkehr.

Derjenige, der trotzdem den Schluss zieht, der BGH habe alle Kreditverkäufe, also auch die Veräußerung grundpfandlich, durch persönliche Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesicherter Langfristdarlehen einer deutschen Bank an einen Investor etwa auf den Cayman-Inseln, also eine Nichtbank, als zulässig erklärt, verallgemeinert diese Entscheidungen in methodisch unzulässiger Weise. Die Gerichte haben selbstverständlich nicht über Fälle entschieden, die ihnen gar nicht zur Entscheidung vorlagen. Solche deutlichen Worte sind offenbar notwendig, wo allein der Wunsch Vater des Gedankens zu sein scheint. Die Kreditwirtschaft selbst ist dementsprechend weit weniger forsch und hat die Veräußerung laufender, ungestörter Darlehen (derzeit) praktisch eingestellt. Bedeutende Kreditinstitute werben vielmehr gerade damit, dass von ihnen derartige Praktiken nicht betrieben werden. Gleichwohl bleibt dieses Thema virulent, weil den bisher veräußerten Forderungspakten in nicht unerheblichem Umfang zur Steigerung ihrer Attraktivität üblicherweise zwischen 8 und 15 Prozent, im Einzelfall bis zu 51 Prozent ungestörter Kredite beigemischt wurden. Dafür einen der Grundpfeiler der Privatautonomie opfern zu wollen, ist kaum nachvollziehbar.

I. Personale Vertragsbeziehung

1. Vertrauensverhältnis

Der Kredit ist in aller Regel eine auf persönliches und institutionelles Vertrauen gegründete schuldrechtliche Sonderverbindung. Diese besondere Vertrauensbeziehung gründet zunächst auf dem persönlichen Kontakt der Vertragsparteien. Kaum ein langfristiger Immobiliarkreditvertrag kommt ohne mehrfache persönliche Gespräche zwischen dem Bankberater und dem Kunden zustande. Der der Höhe und der Laufzeit nach wichtigste Vertragsschluss im Leben eines Häuslebauers wird in aller Regel intensiv mit dem Berater besprochen. Die Bank prüft den Kreditnehmer sorgfältig als konkrete Person und zwar hinsichtlich seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse, seiner bankbezogenen Historie durch Abfrage interner und externer Datenbanken und stellt eine Prognose hinsichtlich der Zukunft dieser Person in Bezug auf die lange laufende Vertragsbeziehung an. Zudem prüft sie im wohlverstandenem Eigeninteresse die Werthaltigkeit des Grundstücks, auch die Schlüssigkeit des Bauprojekts, sogar weitere Beteiligte wie Bauträger und bietet meist umfassenden Service, damit diese für sie ertragsmäßig wichtige Transaktion erfolgreich abgeschlossen werden kann. Sparkassen wie Geschäftsbanken hoffen dadurch, den Kunden auch für zahlreiche Nachfolgegeschäfte an sich zu binden. Der Kreditnehmer hingegen vertraut zunächst in aller Regel offen oder unausgesprochen auf den Kreditgeber in seiner Rolle als deutsche (oder selten europäische) Bank und hat oft auch Kenntnis darüber, dass Banken einer konkreten Aufsicht des Staates unterliegen. Zudem spielt für die allermeisten Kreditkunden das Geschäftsgebaren der Bank eine ganz wesentliche Rolle. Das betrifft zum Teil gegenwärtige Erwartungen, oft aber ein konkretes persönliches Vertrauen, das sich aus der bisherigen Erfahrung mit diesem Institut, mit konkreten Bankmitarbeitern, insgesamt aus der bisherigen Geschäftsverbindung gebildet hat. Die Erwartungen in den Vertragspartner sind also hoch und in aller Regel auch gerechtfertigt. Dies zeigt die durchgängig seriöse Abwicklung im auch umfangmäßig äußerst bedeutsamen Immobiliarsektor durch die meisten deutschen Banken.

Das Geschäft machen vor allem die Filialbanken, Raiffeisen- und Volksbanken sowie Sparkassen, mithin solche Institute, die vor Ort für den Kunden tätig sind. Online-Abschlüsse sind die Ausnahme, und zwar in den letzten beiden Jahren mit fallender Tendenz. Viele Institute haben sich aus dem Internetvertrieb von Immobiliarkreditverhältnissen zurückgezogen. Der anonyme Hypothekarkreditabschluss über das Web ist daher eine Mär, sodass sich mit Fug und Recht konstatieren lässt, dass besonders in diesem Bereich apersonale Vertragsverhältnisse die absolute Ausnahme sind – gerade Immobiliarkreditverhältnisse gründen auf einem wechselseitigen persönlichen Vertrauen. Der Verkauf von Darlehen führt daher – wie die Bundesbank schon 1997 betont hat – zu einer nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Bank und Kunde.

2. Treuhandverhältnis

Hinzu kommt, dass der Kreditnehmer als Sicherungsgeber nur seinem Vertragspartner und keinem x-beliebigen Dritten den unmittelbaren Zugriff auf das Grundstück als Mittelpunkt des privaten oder geschäftlichen Lebens und erst recht nicht auf das gesamte persönliche Vermögen gewährt. Für einen Finanzinvestor aus Jamaika, den Cayman-Inseln oder anderen Staaten, die keine oder allenfalls eine rudimentäre Finanzaufsicht aufweisen, nicht einmal eine Bankfiliale haben, keine Mitarbeiter vor Ort, niemand, der sich persönlich für den Vertragsschluss verantwortlich zeigt, hätte dies kein rational handelnder Kreditnehmer getan. Denn hier fehlt das Vertrauen, das diesem Institut und den deutschen Banken immer noch überwiegend entgegengebracht wird und schon hinsichtlich belgischer, griechischer oder anderer Banken aus EU-Ländern schlicht nicht vorhanden ist. Dies belegen Studien, wonach ein Cross-border-Geschäft im Finanzdienstleistungssektor, ganz besonders bei Finanzierungen praktisch nicht existiert. Ein Vertragsschluss kommt eben nicht nur wegen der Konditionen zustande, wie manche offenbar glauben. Schon eine Kaffeemaschine kauft niemand über das Internet in Hawaii, auch wenn diese dort preiswerter wäre und dem Käufer dieselben Rechte eingeräumt würden wie in einem deutschen Fachgeschäft. Erst recht können Treuhandverhältnisse wie solche bei Eingehung von Immobiliarkreditverhältnissen nicht einseitig auf irgendeinen Dritten übertragen werden, weil sie wegen der erwarteten Langfristigkeit des Geschäfts nur mit dem ausgewählten Partner geschlossen worden sind.

II. Bankaufsicht

Nachrangig zu dem persönlichen Vertrauen in den Kreditgeber und dem bestehenden Treuhandverhältnis zu diesem kommt noch das Vertrauen des Kreditnehmers in eine bestehende öffentlich-rechtliche Bankaufsicht hinzu, wenn der Kreditgeber dieser – wie regelmäßig bereits bei Vertragsschluss – unterliegt. Zwar unterliegt das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Bank und Kreditnehmer selbst nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin). Das Vertrauen des Kunden richtet sich aber darauf, in der Abwicklung den gesamten Vertrag mit einer, „ihrer“ Bank abzuwickeln. Die staatliche Aufsicht gibt dem Kunden eine gewisse Gewähr für die Verlässlichkeit seines Kreditoder Finanzdienstleistungsinstituts, was als wesentliche Vertrauensbasis wirkt. Diese berechtigte Erwartung ist auch rechtlich geschützt, wenngleich nicht auf den ersten Blick erkennbar.

So schützen die Regeln des KWG zur Bankerlaubnis und Bankaufsicht die Gläubiger, nicht die Schuldner der Bank. Durch den gegenseitigen Darlehensvertrag ist der Kreditnehmer aber nicht nur Schuldner, sondern zugleich Gläubiger der Bank. Dies betrifft die Darlehensgewährung und -belassung und gerade auch den Anspruch auf Prolongation bei Auslaufen der Zinsbindungsdauer des grundpfandlich gesicherten Kredits. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG müssen die Institute im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, über angemessene Eigenmittel verfügen, mithin hinreichende Bonität aufweisen. Dies befähigt sie, langfristige Kreditverbindlichkeiten einzugehen und sich entsprechend langfristig und vor allem zu guten Bedingungen zu refinanzieren. Kreditaufkäufern ist dies häufig nicht möglich. Niemand achtet bei Investoren, die keiner oder nur einer partiellen Bankaufsicht unterstehen, darauf, dass ihr Geschäft mit hinreichendem Eigenkapital ausgestattet ist. Vielfach lassen sich Ankäufer den Erwerb der großen Kreditpakete selbst finanzieren, die Zweckgesellschaften als neue Inhaber weisen oft nicht mehr als ein Eigenkapital von umgerechnet einem Euro auf. Dies schlägt sich bei der anstehenden Prolongation vieler Kredite unmittelbar zulasten des Kreditnehmers nieder. Investoren können entweder überhaupt keine solchen anbieten oder aber nur zu ganz erheblich schlechteren Konditionen, weil sie sich gar nicht oder nur zu wesentlich schlechteren Bedingungen am Kapitalmarkt eindecken können. Das bringt im Übrigen auch das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis des Vertrages aus dem Gleichgewicht und muss kreditnehmerseits keinesfalls hingenommen werden. Darin liegt der konkrete, wirtschaftlich und juristisch fassbare Nachteil, den der Kreditnehmer hinsichtlich eines dem KWG nicht unterfallenden Kreditaufkäufers gegenüber einem Institut hat, das diesen Regeln unterliegt. Die Bankerlaubnis nach § 32 KWG, der im Übrigen als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt ist, ist mithin ein wesentlicher Umstand, auf dessen Beibehaltung der Kreditnehmer ohne Weiteres vertrauen darf und der bei Zulässigkeit eines Wechsels zu einem Aufkäufer ohne eine solche Zulassung verloren gehen würde.

III. Rechtsfolgen

Die freie Verkehrsfähigkeit von Forderungen ist keine Grundidee des BGB, wie vielfach zitiert wird. Vielmehr war die Zulassung der Zession vor Inkrafttreten des BGB überaus heftig umstritten und ist nur unter den Beschränkungen der §§ 399 ff. BGB zugelassen worden. Es kann eben nicht alles zu einer handelbaren Ware werden, wie auch eine Vertragsübernahme die Zustimmung aller Vertragsparteien ebenso zwingend voraussetzt. wie bei einer Schuldübernahme der Gläubiger zustimmen muss.

1. Unzulässigkeit der Übertragung von ungekündigten Immobiliarkrediten

Gegen die Zerstörung der „Dauerpartnerschaft“ beim Immobiliarkredit steht § 399 1. Alt BGB, wonach eine Abtretung ausgeschlossen ist, wenn die Leistung nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen kann, mithin bei Ansprüchen, die entweder höchstpersönlich oder personengebunden sind oder wenn ein Gläubigerwechsel dem Schuldner im Hinblick auf dessen schutzwürdige Interessen nicht zumutbar ist. Es geht nicht um einen stillschweigenden Abtretungsausschluss, sondern um die gesetzliche Festlegung, dass Übertragungen, die den Inhalt verändern, nicht zulässig sind, wozu schon immer die persönliche Prägung des Schuldverhältnisses gehört. Die Bindung an den Vertrag und die bereits ausgeübte Vertragspartnerwahlfreiheit verbieten es schlicht, einem Vertragsteil ohne dessen Zustimmung einen Dritten als Kontrahenten zu oktroyieren. Das ist ein grundgesetzlich verbürgtes Recht. Dabei gilt § 399 BGB nicht nur unmittelbar für Abtretungen nach § 398 BGB, sondern er kommt nach der herrschenden und zutreffenden Auffassung über § 412 BGB auch für die Gesamtrechtsnachfolge nach den Umwandlungstatbeständen zur Anwendung.

Es ist nicht damit getan, auf einen Schadensersatzanspruch nach den §§ 280, 241 Abs. 2 BGB zu verweisen. Eine Bank, die einen langfristigen Hausbaukredit an einen Finanzinvestor ohne Zustimmung des betroffenen Kreditnehmers verkauft, verstößt allerdings bei der Veräüßerung einer Kreditforderung an einen Zessionar ohne Bankcharakter gegen die ihr obliegenden Loyalitäts-, Schutz- und Interessenwahrungspflichten, die jedem Kreditverhältnis innewohnen und bei langfristigen Krediten mit dem genannten umfangreichen Sicherungspaket nochmals eine deutliche Steigerung erfahren. Darüber hinaus sind aber Vertragspartner nicht wie Sachen frei verfügbar. Deswegen kann ein ungestörter Immobiliarkredit, der mittels eines sofort vollstreckbaren, umfangreichen Sicherungspaktes gesichert ist, nach mittlerweile immer stärker vertretener Auffassung in der Literatur nicht ohne Zustimmung des betroffenen Kreditnehmers zuständigkeitshalber auf irgendeinen beliebigen Dritten übertragen werden.

2. Verbot der Datenweitergabe und Hinderung der Kreditübertragung

In diesem Zusammenhang ist bislang auch nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass die dem KWG unterfallenden Institute nach § 10 Abs. 1 KWG personenbezogene Daten ihrer Kunden nur anderen Instituten derselben Institutsgruppe und in pseudonymisierter Form auch an von ihnen mit dem Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von Ratingsystemen beauftragte Dienstleister übermitteln dürfen, soweit dies zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos erforderlich ist. Eine Übermittlung solcher Daten zum Verkauf an Dritte ist mithin nicht erlaubt. Auch verstößt eine solche Datenweitergabe gegen das Bankgeheimnis. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, hat eine Verletzung des Bankgeheimnisses und/oder datenschutzrechtlicher Bestimmungen nicht nur schadensersatzrechtliche Konsequenzen, sondern die Betroffenen können Unterlassung verlangen und ihren Anspruch mittels einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen. Bei bereits erfolgter Transaktion unter Datenweitergabe steht dem betroffenen Kreditnehmer ein Restitutionsanspruch auf Löschung aller ihn betreffenden Daten zu, womit dem Investor die Basis zur Geltendmachung von Ansprüchen entzogen wird.

D. Weitere Reformen

Um Kreditnehmer besser zu schützen, sind bereits in der Diskussion um das Risikobegrenzungsgesetz weitergehende Vorschläge unterbreitet worden, von denen hier nur die drei wichtigsten genannt werden sollen.

I. Widerspruchs- oder Kündigungsrecht

Soweit man nicht aufgrund des Vertrauensverhältnisses beim Immobiliarkredit eine freie Verschiebbarkeit auf Dritte in laufenden, ungestörten Vertragsverhältnissen ohnehin für unmöglich hält, ist in derartigen Fällen unabweisbar dem Kreditnehmer zur Kompensation der faktischen Beseitigung der Vertragspartnerwahlfreiheit bei derart personalen Rechtsbeziehungen (primär) ein Widerspruchsrecht oder (sekundär) ein Kündigungsrecht einzuräumen. Damit kann der Gesetzgeber seiner eigentlichen Aufgabe, durch gesetzgeberisches Handeln die Vertragsbindung und Privatautonomie für die betroffenen Vertragspartner zu schützen, Genüge tun.

II. Regelung des Sicherungsvertrages

Zudem wäre eine Verbesserung des Kreditnehmerschutzes mit einer Regelung des Sicherungsvertrages überhaupt verbunden. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien könnten dort genannt und begrenzt werden, wie etwa zum Sicherungsumfang und den Voraussetzungen der Vollstreckung aus den verschiedenen, beim Immobiliarkreditvertrag üblichen Sicherheiten.

III. Abrechnung vor Vollstreckung

Zudem ist es fast unabweisbar, den Inhaber der Sicherheiten vor Vollstreckung zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung der Forderung zu verpflichten. Damit wäre ein möglicher Missbrauch in der Zwangsvollstreckung aus standardmäßig erlangten Urkunden vielfach gemildert oder gar ausgeschlossen. Zudem könnte bereits die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Nachweis der Forderungsfälligkeit und Abrechnung gebunden werden, was Missbrauchsmöglichkeiten vermutlich deutlich reduzieren würde.

F. Schluss

Nach zwischenzeitlichem Erliegen kommt offensichtlich der Verbriefungsmarkt wieder in Gang. Das „befremdliche Verhalten von Banken“ zur Ausplatzierung von Krediten durch Banken ist eine „beunruhigende Entwicklung“. Die Missbrauchsmöglichkeiten von Kreditaufkäufern sind dabei vielfältig und reichen von notariellen Verkaufsvollmachten über die Verweigerung von Prolongationen oder marktferne Angebote und die Aufblähung von Kosten bis hin zur Vereitelung von Gegenansprüchen mangels Haftungsmasse – gerade auch hinsichtlich der mit dem Risikobegrenzungsgesetz erst geschaffenen Schadenersatzansprüche. Der Gesetzgeber hat diese Probleme nur rudimentär erfasst und teilweise Regelungen mit Placebo-Effekt geschaffen. Immerhin haben die im Deutschen Bundestag vertretenen Parteien begriffen, dass der Kreditnehmer, vor allem der Privatmann und Häuslebauer, das schwächste Glied in der Kette ist und nicht zum Objekt von einseitigen Verwertungsinteressen werden darf. Insoweit ist es folgerichtig, dass der Finanzausschuss des Deutschen Bundestages bereits angekündigt hat, die Kreditpraxis auch in Zukunft sehr genau zu beobachten und bei Missbrauch etwa des außerordentlichen Kündigungsrechts gemäß § 490 Abs. 1 BGB erneut tätig zu werden – auch für den Fall der Notwendigkeit eines Sonderkündigungsrechts.

Betroffen sind also sog. Non-Performing-Loans wie Transaktionen hinsichtlich ungestörter Kredite. Bei der Behandlung von gekündigten Krediten sind Bestrebungen nachhaltig zu unterstützen, die gerade im Serviceing einen festen Code of Conduct verbindlich machen wollen, um eine ordnungsgemäße Vertragsabwicklung zu gewährleisten. Allerdings ist die Einhaltung freiwilliger Regeln nicht einklagbar und deren Verletzung gerichtlich nicht sanktionierbar, sodass dieser Bereich unter Umständen doch – wie bereits seit Jahren in den USA – mit gesetzlich festgelegten Standards reguliert werden muss. Hinsichtlich laufender Kreditverhältnisse bedarf es an sich gar keiner neuen Regelungen, sondern lediglich einer nicht einseitigen Anwendung der Regelungen des Allgemeinen Schuldrechts. Geradezu verquer ist es, aus den Beratungen zum Risikobegrenzungsgesetz, deren Regelungen ausdrücklich nur für Grundpfandkredite gelten, die nach dem 01.09.2008 abgeschlossen wurden, zu schließen, gerade solche Verträge hätten unter Missachtung der Vertragsbindung und Partnerwahl frei verschoben werden können und dies sei auch in Zukunft möglich. Für weitere gesetzgeberische Aktionen wird aber deutlich mehr Sorgfalt eingefordert – damit in diesem sensiblen Bereich nicht abermals wirkungslose oder gar überflüssige Regelungen beschlossen werden, die eigentlichen Grundfragen aber offen und wesentliche Missbrauchstatbestände ungeregelt bleiben. An einem Alternativentwurf und ausreichender Zeit zur Anhörung von Experten nebst Beratung hat es jedenfalls nicht gemangelt. Insgesamt stehen die Vertragsbindung und damit das Kundenvertrauen auf die kreditgebende Bank auf dem Spiel. Sie dürfen nicht einseitigen Mobilitätsinteressen und einem Geschäftsmodell geopfert werden, das über Verbriefungen die deutsche und die weltweite Wirtschaft in die tiefste Krise seit Jahrzehnten getrieben hat.

*Ergänzter Vortrag, den der Verfasser auf dem NPL-Forum 2009 am 27.05.2009 an der Frankfurt School of Finance & Management gehalten hat.