Die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über vereinnahmte Provisionen (Rückvergütungen/„Kick-Backs“)

Von Rechtsanwalt Arne Maier, Esslingen*

Für die einen sind sie „branchenüblich“ (Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 166), für die anderen sind es „Schmiergelder“ (Nittel/ Knöpfel, BKR 2009, 413). Rückvergütungen („Kick-Backs“) des Anlageberaters sind brisant und hatten im vergangenen Jahr 2009 eine erhebliche Bedeutung in Rechtsprechung und Literatur. Der Beitrag sortiert die damit verbundenen Rechtsfragen und gibt einen Überblick über den aktuellen Stand der „Kick-Back“-Rechtsprechung. Die jüngsten Tendenzen im bankrechtlichen Schrifttum, die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung zu beschränken, werden dargestellt und kritisch gewürdigt.

A. Grundlagen

Die Grundlagen der Aufklärungspflicht des Anlageberaters über seine Rückvergütungen ergeben sich insbesondere aus vier Entscheidungen des XI. BGH-Zivilsenats.

I. „Kick-Back I“ (BGH, Urteil vom 19.12.2000)

Das Urteil vom 19.12.2000 betrifft die Vereinbarung einer Bank mit einem Vermögensverwalter, diesen an ihren Provisionen und Depotgebühren zu beteiligen. Eine solche Vereinbarung schafft für den Verwalter einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für den Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen. Durch diesen Interessenkonflikt des Verwalters werden die Kundeninteressen gefährdet. Hierüber muss die Bank den Kunden aufklären.

II. „Kick-Back II“ (BGH, Urteil vom 19.12.2006)

Das Urteil vom 19.12.2006 nimmt auf das Urteil „Kick-Back I“ Bezug und „überträgt“ diese Rechtsprechung auf die Anlageberatung. Eine Bank hatte ihrem Kunden Anlagen in Aktien und Aktienfonds empfohlen. Erhält die beratendeBank verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren der empfohlenen Anlage, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden den Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Die Kundeninteressen sind auch dann gefährdet, wenn die Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät und Rückvergütungen erhält.

III. „Kick-Back III“ (BGH, Beschluss vom 20.01.2009)

Der Beschluss vom 20.01.2009 führt das Urteil „Kick-Back II“ fort und stellt klar, dass dieses Urteil „auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist“. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in bei den Fällen gleich. Zwar hat das Urteil „Kick-Back II“ die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikt mit einem Verweis auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. begründet. Die dortigen Ausführungen zum Interessenkonflikt sind aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden.

Der Beschluss macht außerdem deutlich, dass der Anlageberater gegenüber dem Anlagevermittler weitergehende Aufklärungspflichten hat. Der Anlagevermittler (Auskunftsvertrag) muss über Innenprovisionen „erst“ ab einer Größenordnung von 15 % aufklären. Der Anlageberater (Beratungsvertrag) muss zusätzlich über alle Rückvergütungen aufklären, die er selbst erhält, unabhängig von deren Höhe.

IV. „Kick-Back IV“ (BGH, Urteil vom 12.05.2009)

Auch das Urteil vom 12.05.2009 führt das Urteil „Kick-Back II“ fort. Es handelt sich um denselben Rechtsstreit, der zum zweiten Mal zum BGH gelangt ist. In dem Urteil „Kick-Back II“ war die Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Anlegers offen geblieben. Zwar war die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG a. F. abgelaufen. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt diese kurze Verjährungsfrist aber nur für fahrlässige, nicht für vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzungen. Es kam deshalb darauf an, ob die beklagte Bank die Aufklärung über ihre Rückvergütungen vorsätzlich unterlassen hat. Diesen Vorsatz hatte das Berufungsgericht im zweiten Berufungsverfahren verneint. Mit dem Urteil „Kick-Back IV“ wurde auch dieses zweite Berufungsurteil aufgehoben.

Das Urteil enthält wesentliche Aussagen zum Verschulden der beratenden Bank und zur Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Kunden; beide Anspruchsvoraussetzungen werden vermutet. Verletzt eine Bank ihre Pflicht, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt hat (§ 282 BGB a. F.; § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n. F.); dies gilt auch dann, wenn ihre Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG a. F. verjährt ist. Hinsichtlich der Kausalität streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Demnach muss die Bank beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.

B. Anspruchsvoraussetzungen

Die pflichtwidrig und schuldhaft unterbliebene Aufklärung des Anlegers über die Rückvergütungen seines Beraters begründet einen Schadensersatzanspruch des Anlegers aus dem Beratungsvertrag (§ 280 Abs. 1 BGB). Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen dieses Anspruchs dargestellt, um dann in Teil C einige Einzelfragen zu behandeln.

I. Aufklärungspflicht und deren Verletzung

1. Besondere Aufklärungspflicht des Anlageberaters

Die generelle Aufklärungspflicht beratender Banken über ihre Rückvergütungen wird inzwischen in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt. Allerdings wurde die „Ausweitung“ der Aufklärungspflicht des Anlageberaters auf die Empfehlung geschlossener Fonds durch den Beschluss „Kick- Back III“ mitunter als Widerspruch zu einem Urteil des XI. Zivilsenats vom 25.09.2007 kritisiert. Auch dort sei es um eine Anlageberatung für einen geschlossenen Fonds gegangen, dort habe der XI. Zivilsenat aber auf die 15 %-Grenze abgestellt. Diese Kritik übersieht, dass das Urteil vom 25.09.2007 gar keine Rückvergütungen betraf, sondern (bloße) Innenprovisionen.

Innenprovisionen sind Vertriebskosten („weiche Kosten“), die – unabhängig von ihrem Empfänger – ab einer bestimmten Grenze (der BGH hat diese Grenze bei 15 % angesetzt) die Werthaltigkeit der Anlage infrage stellen. Deshalb muss der Anleger (erst) ab dieser Grenze über die Innenprovisionen informiert werden, um die Werthaltigkeit der Anlage beurteilen zu können. Dies gilt für Anlageberater und Anlagevermittler gleichermaßen.

Auch Rückvergütungen sind Innenprovisionen. Ihre Besonderheit besteht darin, dass sie dem Anlageberater oder -vermittler zufließen. Hierdurch entsteht beim Anlageberater ein Interessenkonflikt, der den Anleger gefährdet. Diesen Interessenkonflikt muss der Anlageberater dem Anleger offenlegen. Die Aufklärung über Rückvergütungen hat also eine grundlegend andere Zielrichtung als die Aufklärung über sonstige Innenprovisionen. Es handelt sich um zwei voneinander unabhängige Aufklärungspflichten, die aus unterschiedlichen Gründen bestehen und unterschiedliche Zwecke verfolgen. Innenprovisionen (ab der 15 %-Grenze) gefährden die Werthaltigkeit der Anlage (objektbezogene Gefährdung). Rückvergütungen schaffen dagegen einen Interessenkonflikt und gefährden dadurch die unabhängige Beratung des Anlegers (beratungsbezogene Gefährdung). Die Erfordernisse einer anleger- und objektgerechten Beratung („Bond“) werden um eine dritte Schicht („Seriositätsindizien“) ergänzt.

Diese beratungsbezogene Gefährdung besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Deshalb besteht auch die Aufklärungspflicht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Die Gefährdung kann aber nur bei der Anlageberatung eintreten, nicht bei der Anlagevermittlung. Nur der Anlageberater schuldet eine unabhängige Beratung. Die Aufklärungspflicht trifft deshalb nur den Anlageberater, nicht den Anlagevermittler. Beim Anlagevermittler sind Rückvergütungen wie sonstige Innenprovisionen zu behandeln (15 %- Grenze). Deshalb war es z.B. in dem Urteil vom 22.03.2007 unerheblich, dass der dortige Vermittler eine Verkaufsprovision, also eine Rückvergütung erhielt. Der Anlageberater muss dagegen über Rückvergütungen, die ihm zufließen, generell aufklären, unabhängig von deren Höhe.

Es ist deshalb nur teilweise richtig, wenn angenommen wird, dass „für die Berechnung des Schwellenwerts von 15 % sowohl auf die Innenprovisionen Dritter als auch auf die vom Anlagevermittler bzw. -berater vereinnahmenden Innenprovisionen“ abzustellen sei. Richtig ist daran, dass es für die Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers (15 %-Grenze) auf alle gezahlten Provisionen ankommt, unabhängig vom Zahlungsempfänger. Vereinnahmt dagegen der Anlageberater eine eigene Provision (Rückvergütung), dann gilt für dessen Aufklärungspflicht nicht die 15 %-Grenze, sondern eine generelle Aufklärungspflicht, unabhängig von der Höhe der Rückvergütung.

Die maßgeblichen Aufklärungspflichten können hiernach wie folgt graphisch dargestellt werden:

Aufklärungspflicht des/über	Innenprovisionen	Rückvergütungen
Anlageberaters	15 %-Grenze	generell
Anlagevermittlers	15 %-Grenze

Auf die Art der Anlage (Wertpapiere oder geschlossene Fonds) kommt es dabei nicht an.

2. Aufklärung über die Höhe der Provision

a) Die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über den Erhalt einer Rückvergütung besteht unabhängig von deren Höhe. Es ist aber noch nicht geklärt, ob der Anlageberater über die genaue Höhe der Rückvergütung aufklären muss. Aus dem Urteil „Kick-Back II“ ergibt sich, dass jedenfalls „die Größenordnung der Rückvergütungen“ mitzuteilen ist; dies gilt auch dann, wenn der Anleger aufgrund der tatsächlichen Umstände von einer Rückvergütung seines Beraters ausgehen muss. Das Landgericht Heidelberg nimmt hierzu an, dass über die konkrete Höhe der Rückvergütung („in einem Euro-Betrag“) aufgeklärt werden muss. Spätestens beim Erfordernis einer Aufklärung über die Höhe der Rückvergütung scheitert das Argument, das die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen mit der Überlegung ablehnt, dass der Anleger gar nicht aufklärungsbedürftig sei, weil er wisse (bzw. wissen müsse), dass der Berater für seine Tätigkeit vergütet werde (hierzu unten C.II.).

b) Seit dem 01.11.2007 ist die Art der Aufklärung für den Wertpapierhandel aufsichtsrechtlich normiert. Gemäß § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG n. F. müssen Existenz, Art und Umfang der Zuwendung, oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offengelegt werden. Die Offenlegung kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile der Vereinbarungen über Zuwendungen erfolgen, sofern dem Kunden die Offenlegung näherer Einzelheiten angeboten und auf Nachfrage gewährt wird (§ 31d Abs. 3 WpHG n. F., zweistufiges Offenlegungsmodell). Ob es hierfür ausreicht, den Anleger auf der ersten Stufe über einen „in Prozent ausgedrückten Höchstsatz (bis zu)“ zu informieren, erscheint fraglich.

II. Kausalität

Im Rahmen der Kausalitätsprüfung streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Deshalb muss der Anlageberater darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Der Zweck von Aufklärungspflichten wird nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch die Aufklärungspflicht bedingt sind, zulasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser also die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen hat.

Hiergegen wird eingewandt, dass es bei offengelegter Rückvergütung für den Anleger nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Die Aufklärung hätte beim Anleger stattdessen einen Entscheidungskonflikt ausgelöst. Auf solche Fälle sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht anzuwenden. Die Vermutung könne deshalb nur bei besonders hohen Rückvergütungen angenommen werden. Dabei wird der Interessenkonflikt des Anlageberaters als Ausgangspunkt der Aufklärungspflicht verkannt. Die Vermutung geht dahin, dass der Anleger der Empfehlung seines Beraters nicht gefolgt wäre, wenn ihm der Interessenkonflikt des Beraters bekannt gewesen wäre, wenn er also gewusst hätte, dass die Empfehlung gar nicht (nur) an seinen eigenen Interessen ausgerichtet war. Insoweit besteht kein Entscheidungskonflikt; auf die Höhe der Rückvergütung kommt es dabei nicht an.

Die Behauptung interessierter Kreise, dass nach der unterstellten Änderung der Aufklärungspraxis in Folge des Urteils „Kick-Back II“ vom 19.12.2006 keine verändertes Anlegerverhalten festzustellen sei, ist bisher nicht mehr als eine solche.

III. Verschulden

Der Schadensersatzanspruch des Anlegers setzt außerdem voraus, dass der Anlageberater seine Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt hat. Dieses Verschulden wird vermutet (§ 282 BGB a. F.; § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n. F.). Obwohl die Anlageform für das Bestehen einer Aufklärungspflicht unerheblich ist (hierzu oben B.I.1.), hängen die mit dem Verschulden verbundenen Rechtsfragen von der empfohlenen Anlageform ab.

1. Anlagen in Wertpapiere

Angesichts des § 31 WpHG a. F. und einer hierzu ergangenen Richtlinie der Aufsichtsbehörde aus dem Jahr 1997 kann im Wertpapierhandel kein ernsthafter Zweifel an der Erkennbarkeit der Aufklärungspflicht bestehen. Der BGH spricht deshalb in dem Urteil „Kick-Back IV“ für den Wertpapierhandel von einer „ohne Zweifel vorliegenden fahrlässigen Beratungspflichtverletzung“. Allerdings gilt für Anlagen in Wertpapiere, die vor dem 04.08.2009 gezeichnet wurden, die kurze Verjährung nach § 37a WpHG a. F. (siehe zur Verjährung unten C.V.), wenn der Berater fahrlässig gehandelt hat. Auf vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzungen ist § 37a WpHG a. F. dagegen nicht anzuwenden. Nach Ablauf der kurzen Verjährungsfrist des § 37a WpHG a. F. ist der Schadensersatzanspruch deshalb nur bei Vorsatz des Beraters durchsetzbar. Der Berater muss seinen Vorsatz widerlegen (hierzu das Urteil „Kick-Back IV“).

2. Sonstige Anlagen

Bei Anlagen außerhalb des Wertpapierhandels gilt dagegen die allgemeine zivilrechtliche Verjährung nach §§ 195, 199 BGB. Auf die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit kommt es dabei nicht an. Insoweit geht es in der aktuellen gerichtlichen Praxis vorwiegend um Beteiligungen an Medienfonds.

a) In der aktuellen OLG-Rechtsprechung und in der Literatur ist umstritten, ob eine beratende Bank vor den Entscheidungen „Kick-Back II“ bzw. „Kick-Back III“ ihre generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen erkennen konnte. Die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Stuttgart, Celle und Frankfurt a. M. gehen von einer Erkennbarkeit und damit von einer jedenfalls fahrlässigen Aufklärungspflichtverletzung aus. Die Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg verneinen die Erkennbarkeit und nehmen deshalb einen unvermeidbaren und damit unverschuldeten Rechtsirrtum an.

b) Wer sich auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen darlegen und beweisen. Ein Rechtsirrtum liegt vor, wenn der Aufklärungspflichtige seine Aufklärungspflicht nicht erkannt hat; der Rechtsirrtum ist unvermeidbar (unverschuldet), wenn der Aufklärungspflichtige seine Aufklärungspflicht nicht erkennen konnte. Die beratende Bank, die sich wegen der unterbliebenen Aufklärung über ihre Rückvergütungen auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum beruft, muss deshalb zu zwei Voraussetzungen vortragen. Auf der ersten Stufe muss sie darlegen, dass sie die Frage ihrer Aufklärungspflicht rechtlich überprüft hat und dabei zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sie über ihre Rückvergütungen nicht aufklären musste. Hier geht es darum, ob überhaupt ein Rechtsirrtum vorliegt, ob also die Bank „die Rechtslage gründlich geprüft, erforderlichen Rechtsrat eingeholt und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat“. Erst auf der zweiten Stufe kommt es darauf an, ob der Rechtsirrtum unvermeidbar war, ob also die rechtliche Prüfung der Bank aufgrund der jeweils vorliegenden Rechtsprechung und Literatur zu keinem anderen Ergebnis führen konnte. Die Erkennbarkeit hängt zunächst von den rechtlichen Prüfungen ab, welche die Bank konkret durchgeführt hat. Die Beurteilung eines Rechtsirrtums nur auf der zweiten Stufe läuft auf die abstrakte Frage hinaus, ob ein Rechtsirrtum vermeidbar gewesen wäre, wenn ein solcher überhaupt vorgelegen hätte. Ein Rechtsirrtum kann aber nur dann unvermeidbar sein, wenn die rechtliche Prüfung tatsächlich vorgenommen wurde. Aufgrund der ohne Zweifel erkennbaren Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen der Wertpapierberatung bestand für beratende Banken ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, sich über eine solche Aufklärungspflicht auch außerhalb des Wertpapierhandels Gedanken zu machen.

Langen hat auf ein Urteil des IVa. BGH-Zivilsenats vom 04.03.1987 hingewiesen, in dem eine Bankprovision als „üblich, also erwartbar“ bezeichnet wird. Danach konnten Banken angesichts dieses Urteils positiv darauf vertrauen, dass die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen rechtmäßig ist“. Abgesehen davon, dass das Urteil offenlässt, ob „ein Auskunfts- oder Beratungsvertrag“ geschlossen wurde und die dort beklagte Sparkasse bereits unter diesen Vorzeichen wegen anderer Aufklärungspflichtverletzungen zum Schadensersatz verurteilt wurde, verdeutlicht die Argumentation mit diesem Urteil, dass die Unvermeidbarkeit eines Rechtsirrtums nicht abstrakt beurteilt werden kann, sondern nur im Einzelfall aufgrund der konkreten rechtlichen Prüfung des betreffenden Beraters. Das genannte Urteil käme überhaupt nur dann als Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen eines Anlageberaters in die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens in Betracht, wenn der Anlageberater sein Vertrauen tatsächlich aufgrund dieses Urteils gebildet hätte. Dies ist freilich kaum vorstellbar.

c) Die Diskussion über die abstrakte Vermeidbarkeit des Rechtsirrtums wird hauptsächlich unter der Fragestellung geführt, ob in Rechtsprechung und/oder Literatur schon vor den Entscheidungen „Kick-Back II“ vom 19.12.2006 und „Kick-Back III“ vom 20.01.2009 eine Aufklärung über Rückvergütungen mehr oder weniger eindeutig gefordert wurde. Unter dieser Fragestellung muss dann tatsächlich jede gerichtliche Entscheidung und jede Literaturstimme darauf untersucht werden, ob sie zum Zeitpunkt der konkreten Beratung bereits zugänglich war und ob dort tatsächlich eine Aufklärungspflicht angenommen wurde. Demgemäß unternimmt Veil einen „Streifzug durch Gerichtspraxis und Lehre“, kommt zu dem Ergebnis, dass „das Thema ‚Aufklärungspflichten über Rückvergütungen aufgrund Interessenkonflikten der beratenden Banken‘ bis zum Jahr 2006 höchstrichterlich noch nicht erschlossen war“, und schlussfolgert hieraus, dass bis zum Jahr 2006 von einem unvermeidbaren Rechtsirrtum auszugehen sei.

Die besagte Fragestellung verkennt die Voraussetzungen der Unvermeidbarkeit eines Rechtsirrtums. Für die Vermeidbarkeit eines Rechtsirrtums ist es unerheblich, ob und seit wann die Aufklärung über Rückvergütungen ausdrücklich gefordert wurde. Unvermeidbar könnte der Rechtsirrtum überhaupt nur dann sein, wenn maßgebliche Stimmen eine Aufklärungspflicht abgelehnt hätten. Dafür ist freilich nichts ersichtlich. Gerade weil die Aufklärungspflicht des Anlageberaters bis zum Jahr 2006 in Rechtsprechung und Literatur noch nicht geklärt war, durfte der Anlageberater nicht darauf vertrauen, dass sich die für ihn günstige Rechtsmeinung durchsetzen werde. Die Rechtsprechung des BGH zu den Anforderungen an die Vermeidbarkeit eines Rechtsirrtums ist eindeutig: „Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben.“ Wer sich auf die Unvermeidbarkeit eines Rechtsirrtums beruft, muss sich auf eine „uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung“ stützen können.

Nach diesen Grundsätzen ist ein Rechtsirrtum schon auf den ersten Blick vermeidbar, wenn er sich auf eine ungeklärte Rechtsfrage bezieht. Teile des bankrechtlichen Schrifttums springen den Banken zur Seite, indem sie für eine kurzfristige Regeländerung plädieren. So stellt z.B. Harnos fest, dass nach bisherigen Regeln ein fahrlässiges Verhalten der Banken anzunehmen sei. Diese Regeln seien indes „kritisch zu hinterfragen“. Es sei nicht ersichtlich, warum gerade die Anlageberater das Risiko tragen sollen, wenn die Rechtslage unklar ist. Mit anderen Worten: Bei zweifelhafter Rechtslage soll der Berater dem Anleger das Risiko zuschieben können. Aus dem bisher maßgeblichen Kriterium, dass ein Rechtsirrtum vermeidbar ist, wenn der Irrende eine abweichende Beurteilung „in Betracht ziehen“ (d.h. für möglich halten) muss, wird bei Mülbert/Wilhelm ein „ernstlich damit rechnen“ (d.h. für wahrscheinlich halten). Hinsichtlich der Vermeidbarkeit eines Rechtsirrtums wird es maßgeblich darauf ankommen, ob der BGH diese Regeländerung mitmacht.

C. Einzelfragen

I. Besondere Fallgruppen

1. „Allgemeine“ Anlageberater

Nach Ansicht des 11. Zivilsenats des OLG Celle sollen nur Banken zur Aufklärung über ihre Rückvergütungen verpflichtet sein. Die Aufklärungspflicht sei auf „allgemeine“ Anlageberater nicht „übertragbar“; dies gelte auch dann, wenn der Anlegerberater – wie vorliegend – als „unabhängiger Finanzoptimierer“ auftritt. Dabei stellt das OLG Celle maßgeblich darauf ab, dass der Anleger kein Beratungshonorar an die Beklagte bezahlt habe. Ein Bankkunde müsse nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen erhält. Bei „allgemeinen“ Anlageberatern sei für den Kunden dagegen klar erkennbar, dass sich diese über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanzieren und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung haben. Ergänzend beruft sich das OLG Celle darauf, dass über Innenprovisionen erst ab der 15 %-Grenze aufzuklären sei (hierzu oben B.I.1.). Aus unerfindlichen Gründen soll diese 15 %-Grenze auch für Rückvergütungen des „allgemeinen“ Anlageberaters gelten, wenn die Anlageberatung für den Anleger kostenlos erfolgt.

Für eine solche Beschränkung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen auf beratende Banken ist kein Grund ersichtlich. Das Hauptargument des OLG Celle, wonach der Anleger, der seinen Berater nicht vergüte, wissen müsse, dass der Berater anderweitig vergütet werde, steht einer Aufklärungspflicht nicht entgegen (hierzu unten C.II.). Hinsichtlich „allgemeiner“ Anlageberater (ohne eigene Rechtsabteilung) ist allenfalls zu erwägen, dass diese bis zu dem Urteil „Kick- Back II“ vom 19.12.2006 ihre Aufklärungspflicht möglicherweise nicht erkennen konnten. Dann können sie ihr vermutetes Verschulden (hierzu oben B.III.2.) möglicherweise widerlegen. Bei einem „unabhängigen Finanzoptimierer“ erscheint ein unverschuldeter Rechtsirrtum freilich kaum vorstellbar.

2. Versicherungsverträge

Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Versicherungsberatung von der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ausgenommen sein sollte. Auch hier sind die Interessen des beratenen Kunden gefährdet, wenn der Berater eigene Provisionsinteressen verfolgt. Eine besondere Stellung nehmen dabei die Restschuldversicherungsverträge ein, die von kreditgebenden Banken mitvertrieben werden. Hier stellt sich insbesondere die Frage, ob auch die den Versicherungsvertrag vermittelnde Bank nur dann zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet ist, wenn ein Beratungsvertrag mit dem Kunden besteht, oder ob in dieser Konstellation andere Ansatzpunkte für eine solche Aufklärungspflicht bestehen.

3. Immobilienerwerb

Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen besteht grundsätzlich auch bei einer Beratung über einen Immobilienerwerb.

II. Provisionsberatung gratis

In unterschiedlichen Zusammenhängen, aber mit derselben Tendenz, die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung zu begrenzen, taucht immer wieder das Argument auf, wonach der Anleger wisse (oder wissen müsse), dass sein Berater für seine Tätigkeit vergütet werde. Wenn der Anleger – wie üblich – kein Beratungshonorar bezahle, müsse ihm bewusst sein, dass sein Berater nicht altruistisch handle, sondern für seine Beratungstätigkeit anderweitig vergütet werde. Diese Argumentation übersieht, dass der Interessenkonflikt des Beraters aus der Umsatzabhängigkeit seiner Rückvergütungen resultiert. Bei einer anderen, vom Umsatz unabhängigen Form der Drittvergütung ließe sich der Interessenkonflikt möglicherweise vermeiden. Die Kenntnis des Anlegers davon, dass die Drittvergütung seines Beraters umsatzabhängig erfolgt, wird man aber kaum voraussetzen können. Und selbst dann, wenn man tatsächlich unterstellen wollte, dem Anleger sei der Interessenkonflikt seines Anlageberaters regelmäßig bewusst, so benötigt er dennoch Informationen zur Größenordnung der Rückvergütung, um den Interessenkonflikt und damit die Gefährdung seiner Interessen richtig einschätzen zu können. An diesen – seit jeher bestehenden – Informationsbedarf des Anlegers knüpft auch die gesetzliche Regelung in § 31d WpHG n. F. an.

Im Sprichwort war es schon längst bekannt: „Guter Rat ist teuer.“ Wenn das Sprichwort stimmt, dann ist von billigem Rat nichts Gutes zu erwarten. Allerdings wurde den Anlegern jahrelang von Beraterbanken und sonstigen Beratern stillschweigend vorgegaukelt, dass diese sprichwörtliche Weisheit bei der Anlageberatung nicht gelte. „Umsonst und trotzdem gut beraten“, so lautete das Versprechen der Berater. Jetzt, nachdem der BGH die Berater beim Wort nimmt, die Ausrichtung der Anlageberatung am Kundeninteresse bezweifelt, wenn der begünstigte Dritte den Berater vergütet, und den Anlageberater folgerichtig dazu verpflichtet, seine Provisionen offenzulegen, soll der Anleger selbst schuld sein, wenn er auf das Beraterversprechen vertraut hat. Er habe erkennen müssen, dass die Beratung nie und nimmer umsonst sein könne, der Berater also zwangsläufig vom Begünstigten vergütet werde. Kaum zu glauben – und angesichts der bisherigen „Kick-Back“-Rechtsprechung insbesondere des BGH auch nicht zu erwarten –, dass es den verdeckt vergüteten Anlageberatern gelingen könnte, sich mit diesem Argument aus der „Kick-Back-Affäre“ zu ziehen und den Ball ins Anlegerfeld zurückzuspielen.

In diesem Zusammenhang ist ein amtlicher Leitsatz bemerkenswert, den die 4. Zivilkammer des Landgerichts Berlin zwei aktuellen „Kick-Back“-Urteilen vorangestellt hat: „Solange sich in der Allgemeinheit nicht die Erkenntnis durchgesetzt hat, dass bei Mitarbeitern der Großbanken im Zweifel davon auszugehen ist, dass diese die Interessen kapitalsuchender Dritter vertreten und das etwa bestehende Kundenverhältnis nur zur Kontaktaufnahme nutzen, ...“. Deutlicher kann es ein Gericht wohl nicht zum Ausdruck bringen, dass die Provisionsberatung der Großbanken gar nicht (mehr) am Kundeninteresse ausgerichtet ist, dass sich dies in der Öffentlichkeit aber noch nicht herumgesprochen hat.

III. Aufklärung im Prospekt

Die Aufklärung über Innenprovisionen kann auch im Prospekt erfolgen, wenn der Prospekt dem Anleger rechtzeitig vor der Anlageentscheidung vorliegt und die Gesamthöhe der Innenprovisionen im Prospekt zutreffend angegeben ist. Dies dürfte auch für Rückvergütungen gelten. Dann reicht es aber nicht aus, wenn der Prospekt (nur) über Innenprovisionen informiert. Wegen der Aufklärungspflicht des Anlageberaters gerade über seine eigenen Rückvergütungen ist es erforderlich, dass der Prospekt auch darüber informiert, welche Zahlungen als Rückvergütungen an den Anlageberater fließen. Nur diese Information klärt den Anleger über den – für die Aufklärungspflicht maßgeblichen - Interessenkonflikt seines Beraters auf. Hierüber besteht in der aktuellen Rechtsprechung weitgehende Einigkeit. Dies gilt richtigerweise auch dann, wenn der Prospekt zusätzlich über die Möglichkeit informiert, Dritte als Vertriebspartner zur Eigenkapitalbeschaffung einzusetzen; auch einem solchen Zusatz ist nichts dafür zu entnehmen, ob und in welcher Höhe der konkrete Anlageberater Rückvergütungen erhält. Ausgehend hiervon erscheint es alles andere als überzeugend, wenn der 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt a. M. aus einem solchen Zusatz eine Nachfragepflicht des Anlegers ableitet; ohne diese Nachfrage zu den Rückvergütungen der beratenden Bank bestehe keine Aufklärungsbedarf des Anlegers. Diese beiden Urteile des OLG Frankfurt a. M. überraschen auch dadurch, dass sie im Tatbestand mitteilen, der Anleger sei über die Rückvergütungen des Beraters nicht informiert worden, während die Entscheidungsgründe zu dem Ergebnis führen, dass ihm die Provisionshöhe deutlich gemacht worden sei. Man kann erwarten, dass der BGH dem nicht folgen wird.

IV. Gewinnmarge

Vertreibt der Anlageberater das empfohlene Anlageprodukt selbst, dann erhält er keine Provision, sondern verwirklicht eine Gewinnmarge. Ein solcher Eigenvertrieb kann entweder eigene Anlageprodukte betreffen oder fremde Produkte, die der Berater zunächst selbst vom Emittenten erworben hat (sog. Festpreisgeschäft). Es ist umstritten, ob die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen auf diese Konstellation zu übertragen ist.

1. Gewinnmarge beim Eigenvertrieb fremder Finanzprodukte (Lehman-Fälle)

Für die Übertragbarkeit spricht der vergleichbare Interessenkonflikt des Beraters; für diesen Interessenkonflikt und die damit verbundene Gefährdung der Interessen des Anlegers spielt es keine Rolle, ob der Berater eine Provision erhält oder eine Gewinnmarge verwirklicht. Drei Kammern des LG Hamburg haben deshalb beim Eigenvertrieb von Lehman-Zertifikaten eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnmarge angenommen.

2. Gewinnmarge beim Vertrieb eigener Finanzprodukte (Zinsswap-Fälle)

Für die Beratung über sog. Zinsswap-Geschäfte entscheiden die Oberlandesgerichte derzeit anders. Solche finanzinnovative Derivatgeschäfte haben regelmäßig ein Nominalvolumen im Millionenbereich und dienen institutionellen Großanlegern zur Absicherung gegen Zinsschwankungen. Neben zahlreichen weiteren Produktmängeln und Aufklärungsfehlern rügen die Kläger in diesen Verfahren regelmäßig auch die unterbliebene Aufklärung über die Gewinnmarge der beratenden und gleichzeitig selbst emittierenden Bank. In den genannten Urteilen wird eine solche Aufklärungspflicht jeweils kurz und mit weitgehend einheitlicher, nicht überzeugender Begründung abgelehnt. Diese Urteile können und sollen hier nicht im Einzelnen analysiert und bewertet werden. Nachfolgend sei nur kurz dargestellt, dass diese Urteile kein einleuchtendes Argument gegen eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über seine Gewinnmarge enthalten.

Nach Ansicht der genannten Oberlandesgerichte sei die „Kick-Back“-Rechtsprechung auf Eigengeschäfte des Beraters nicht übertragbar. Für den Anleger sei offensichtlich, dass die Bank am Abschluss der Verträge ein eigenes Interesse habe, weil sie davon wirtschaftlich profitiert. Hierüber müsse nicht aufgeklärt werden. Es wurde bereits dargestellt, dass dieses Argument, das auch gegen die Aufklärungspflicht über „echte“ Rückvergütungen vorgebracht wird, keinen Anlass gibt, den Aufklärungsbedarf zu verneinen (siehe oben C.II.). Die Oberlandesgerichte Düsseldorf und Celle meinen außerdem, dass eine Bank – ebenso wie jeder andere Vertragspartner – nicht verpflichtet sei, ihrem Vertragspartner ihre Gewinnspanne zu offenbaren. Dabei wird freilich der entscheidende Gesichtspunkt übersehen. Anders als andere Vertragspartner geriert sich die Bank zusätzlich als unabhängiger Berater. Nur an diese zusätzliche Eigenschaft als Berater – und nicht etwa an ihre Eigenschaft als gewöhnlicher Vertragspartner – knüpft ihre Aufklärungspflicht über die Gewinnmarge an. Das OLG Düsseldorf teilt ergänzend mit, dass die Belange des Anlegers bereits durch das Erfordernis einer anleger- und objektgerechten Beratung gewahrt seien; die Empfehlung eines überteuerten oder unwirtschaftlichen Produkts genüge diesen Aufforderungen nicht; über diese Grenze hinaus sei ein Interesse des Anlegers an der Offenlegung der Gewinnmarge nicht anzuerkennen. Mit anderen Worten: Auf den Interessenkonflikt des Beraters komme es nicht an, hierüber müsse der Anleger nicht informiert werden, er müsse diesen Interessenkonflikt nicht selbst einschätzen können. Die „Kick-Back“-Rechtsprechung wird schlicht ausgeblendet.

3. Rechtfertigungsversuche in der Literatur

Bausch sieht den entscheidenden Unterschied zwischen „echter“ Rückvergütung und Gewinnmarge darin, dass die Bank beim Eigenvertrieb „keinen fremden Einflüssen und Anreizen“ unterliege. Für den aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt des Anlageberaters ist es aber unerheblich, ob dessen Anreize fremd oder selbstgemacht sind. Es geht dabei nicht um die Interessen Dritter, sondern nur um die eigene Interessenlage des Beraters. Entscheidend kann deshalb nur sein, dass überhaupt wirtschaftliche Anreize vorliegen, die eine Orientierung der Beratung ausschließlich am Kundeninteresse gefährden. An anderem Ort stellt Bausch darauf ab, dass beim Eigenvertrieb die Bank dem Anleger gar nicht als „vermeintlich unabhängiger Dritter“ gegenüberstehe. Hieran ist richtig, dass der Eigenvertrieb kein Drei-, sondern ein Zwei-Personen-Verhältnis begründet, die beratende und vertreibende Bank also nicht Dritter ist, sondern Vertragspartner und Berater in einer Person. Entscheidend ist aber, ob sie damit auch das für ihre Eigenschaft als Berater kennzeichnende Merkmal ihrer vermeintlichen Unabhängigkeit einbüßt. Spindler unterscheidet zwischen einem „reinen neutralen“ und einem „selbständig stillschweigend geschlossenen“ Beratungsvertrag. Beim „selbständig stillschweigend geschlossenen“ Beratungsvertrag soll das Eigeninteresse der Bank aus dem Grundgeschäft das Aufklärungsinteresse des Anlegers aus dem Beratungsvertrag überwiegen. Soweit ersichtlich hat der BGH bisher noch nicht zwischen Beratungsverträgen mit abgestufter Wertigkeit unterschieden.

4. Europäische Finanzmarktrichtlinien

Zingel/Rieck nehmen an, dass eine Aufklärungspflicht über Gewinnmargen im Wertpapierbereich europarechtswidrig sei. Art. 26 der Durchführungsrichtlinie zur Finanzmarktrichtlinie89 verlange eine Offenlegung nur für Zuwendungen und Art. 4 der genannten Richtlinie lasse strengere Anforderungen nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Dabei wird verkannt, dass die Finanzmarktrichtlinien nur Wertpapierdienstleistungen regeln. Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen resultiert aber nicht aus der Wertpapierdienstleistung, sondern aus dem Beratungsvertrag. Auch Art. 4 der genannten Richtlinie hindert das nationale Recht deshalb nicht, an einen Beratungsvertrag besondere Aufklärungspflichten zu knüpfen.

V. Verjährung

Auch im Rahmen der Verjährung ist – ebenso wie beim Verschulden (siehe oben B.III.) – nach der empfohlenen Anlageform zu unterscheiden.

1. Anlagen in Wertpapiere (§ 37a WpHG a. F.)

Schadensersatzansprüche aus wertpapierrechtlichen Anlagen unterliegen der kurzen (weil kenntnisunabhängigen) wertpapierrechtlichen Verjährungsfrist des § 37a WpHG a. F., wenn die Anlage bis zum 04.08.2009 gezeichnet wurde. Bei Wertpapieren, die seit dem 04.08.2009 gezeichnet wurden, bestimmt sich die Verjährung dagegen – ebenso wie bei sonstigen Anlagen – nach den allgemeinen Regeln der §§ 195, 199 BGB.

Im zeitlichen Geltungsbereich des § 37a WpHG verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.92 Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere,93 sodass die Verjährung ab dem Erwerb läuft. Die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG a. F. erfasst aber nur fahrlässige Aufklärungspflichtverletzungen. Für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlichen Pflichtverletzungen galt schon vor der Aufhebung des § 37a WpHG die allgemeine zivilrechtliche Regelverjährung (siehe die Urteile „Kick-Back II und IV“).

2. Sonstige Anlagen (§§ 195, 199 BGB)

Außerhalb des Wertpapierhandels greift die allgemeine zivilrechtliche Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) auch für fahrlässige Aufklärungspflichtverletzungen. Hiernach beginnt die Verjährung erst dann, wenn der Berechtigte die Anspruchsvoraussetzungen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Stützt der Anleger seinen Anspruch auf mehrere Aufklärungsfehler, beginnt die Verjährung für jeden Aufklärungsfehler gesondert zu laufen. Da jede Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet, sodass vom Schuldner je gesondert die Kenntnis des Gläubigers nachzuweisen ist. Für den Schadensersatzanspruch des Anlegers wegen unterbliebener Aufklärung über Rückvergütungen seines Beraters beginnt die Verjährung deshalb erst dann, wenn der Anleger von den Rückvergütungen seines Beraters Kenntnis erlangt.

VI. Widerrufsrecht des Anlegers

Hat der Anleger seine Anlage (teil-)finanziert, kann er den Darlehensvertrag widerrufen (§ 495 Abs. 1 BGB). Stehen der Darlehensvertrag und die Anlage im Verbund, dann ist der Anleger nach dem Widerruf des Darlehensvertrags auch an die Anlage nicht mehr gebunden (§ 358 Abs. 2 BGB). In der Widerrufsbelehrung ist der Anleger auch über diese Zusammenhänge zu belehren (§ 358 Abs. 5 BGB). Angesichts der damit verbundenen Schwierigkeiten, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zum verbundenen Verbraucherdarlehensvertrag zu gestalten, sind diese Belehrungen häufig fehlerhaft. Die Folgen einer fehlerhaften Belehrung sind erheblich. Das Widerrufsrecht besteht unbefristet (§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB). Hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs tritt der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers aus dem finanzierten Vertrag ein. Bei Teilfinanzierungen haftet der Darlehensgeber auch für den Eigenkapitalanteil des Anlegers.

Diese Möglichkeit des Anlegers, den Darlehensvertrag zu widerrufen, ändert nichts an seinem Schadensersatzanspruch gegen den Berater. Ersatzansprüche gegen Dritte führen nicht dazu, dass der Verletzte keinen Anspruch gegen den Schädiger hätte. Der Verletzte darf sich an den Schädiger halten, er muss diesem aber etwaige Ansprüche gegen Dritte abtreten (§ 255 BGB), hier also ggf. seine Rechte auf und aus dem Widerruf des Darlehensvertrags.

VII. Anrechnung von Steuervorteilen

Für die Frage, ob etwaige Steuervorteile des Anlegers auf seinen Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, wird danach unterschieden, ob es sich um Steuervorteile aus Gewerbetrieb oder aus Vermietung und Verpachtung handelt. Zusammenfassend geht der BGH davon aus, dass Steuervorteile in der Regel nicht anzurechnen sind, wenn die Schadensersatzleistung selbst besteuert wird. Das OLG Frankfurt a. M. folgt dem insbesondere unter prozessökonomischen Gesichtspunkten (§ 287 ZPO). Die Oberlandesgerichte Celle und Karlsruhe haben die Steuervorteile dagegen angerechnet, verbunden mit der Feststellung, dass die Bank dem Anleger seine künftigen steuerlichen Belastungen ersetzen muss, die aus der Schadensersatzleistung der Bank resultieren.

D. Ausblick

Angesichts der zahlreichen „Kick-Back“-Revisionen, die sich in den letzten Monaten beim BGH angesammelt haben, ist davon auszugehen, dass dieses Thema auch in den kommenden Jahren die bankrechtliche Debatte wesentlich mitbestimmen wird. Dabei darf mit Spannung erwartet werden, ob der XI. BGH-Zivilsenat – trotz der erheblichen öffentlichen Gegenwehr interessierter Kreise – seiner bisherigen Linie treu bleiben wird, beratende Banken zur grundsätzlichen Offenlegung ihrer Interessenkonflikte zu verpflichten, ohne die Aufklärungspflicht auf der Rechtsfolgenebene zu verwässern. Auch der III. BGH-Zivilsenat wird mit dem Thema befasst sein, soweit es um die Aufklärungspflichten „allgemeiner“ Anlageberater geht.

*Der Autor ist Rechtsanwalt mit den Tätigkeitsschwerpunkten Arbeits- und Verbraucherrecht. Er bearbeitet seit Heft 4/09 den Rechtsprechungsteil Bankrecht in dieser Zeitschrift.