Editorial

Das UWG – ein Zukunftsmodell?

RA Walter Stillner, Stuttgart

Ein Jahr Erfahrung mit dem neuen UWG liegt hinter uns. Die UGP-Richtlinie wird darin „umgesetzt“ dergestalt, dass die bisherige Regelung des Lauterkeitsrechts unverändert bleibt und der Anhang der Richtlinie („Schwarze Liste“) zum Anhang des UWG gemacht wird. Dem nicht harmonisierten Gesetz wird also ein „ h a r m o n i s i e r e n d e r Anhang“ beigegeben.

Der Anwender hat es nun in den §§ 4 ff. UWG mit einem nationalen Verbotskatalog zu tun und daneben im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG mit einem weiteren Verbotskatalog, der auf Gemeinschaftsrecht beruht, mit ersterem alles andere als deckungsgleich ist, und von dem der Anwender dem Gesetz nur entnehmen kann, dass es für diese Fälle keinen Bagatellvorbehalt gibt.

Wie wenig der eine Verbotskatalog mit dem anderen zusammenpasst, beleuchtet eine gerade ergangene Entscheidung des EuGH (Urt. v. 14.01.2010, Az.: C-304/08, Zusammenfassung abgedruckt in diesem Heft, S. 99), in der § 4 Nr. 6 UWG für gemeinschaftswidrig erklärt wurde – derselbe § 4 Nr. 6, der auch heute noch Bestandteil des – harmonisierten – UWG ist.

Die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht in nationales Recht ist die originäre Aufgabe des Gesetzgebers, nicht die des Richters. Es wäre das Eingeständnis eigener Unzulänglichkeit, würde ein Gesetzgeber sehenden Auges ein verfassungswidriges Gesetz erlassen und sein juristisches Gewissen damit beruhigen, dass die Gerichte ja selbst herausfinden könnten, wo die Verfassung eine Modifizierung des Gesetzes verlangt, außerdem gebe es ja noch das Bundesverfassungsgericht. Ist die Situation des nationalen Gesetzgebers bei der Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht wirklich eine grundlegend andere?

Es ist legitim, wenn der Gesetzgeber die Regelung einer bestimmten Detailfrage der Rechsprechung überlässt. Aber das ist ein anderer Fall. Denn hier geht es um einen Widerspruch, nicht um eine Lücke. Es gibt auch Fälle, wo sich später herausstellt, dass der Umsetzungsversuch unvollkommen war. Das hat sich gerade erst beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gezeigt (EuGH, Urt. v. 23.03.2009, Az.: C- 348/07). Auch in diesen Fällen ist zumindest das Bemühen erkennbar, das nationale Recht anzupassen. Der Gesetzgeber hat im Falle des Handelsvertreters § 89b HGB alsbald nachgebessert und seine Umsetzung damit vollkommen gemacht. Aber bei § 4 Nr. 6 UWG bestünde trotz der EuGH-Entscheidung nicht einmal ein Änderungsbedarf, wenn man der These des Gesetzgebers folgt und den Anhang als Harmonisierung genügen lässt.

Der gewählte Lösungsweg bei der Umsetzung der UGP-Richtlinie hätte vor 20 Jahren noch Sinn gemacht, als das UWG aus den Generalklauseln der §§ 1 und 3 bestand und der Rest case law war. Aber der Gesetzgeber hatte sich im Jahr 2004 entschlossen, das von der Rechtsprechung entwickelte Lauterkeitsrecht zu kodifizieren. Dazu wurden Gutachten hochkarätiger Wissenschaftler eingeholt, und darüber diskutierte seit dem Jahr 2001 eine vom BMJ eingesetzte „Arbeitsgruppe unlauterer Wettbewerb“. Das Ergebnis konnte sich sehen lassen – allerdings nur 4 Jahre lang!

Es war im Jahr 1993 ein erhebendes Gefühl gewesen, als das deutsche AGB-Gesetz als Vorlage für den Klauselkatalog in der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen diente. Das hätte sich bei der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fortsetzen können. Aber das klappte dann wohl nicht.

Zugegeben, der Gesetzgeber stand im Dezember 2008 unter Zeitdruck. Denn er hatte die Umsetzungsfrist bereits erheblich überschritten. Hinzu kam vielleicht auch ein emotionaler Aspekt: Die UWG-Novelle 2004 war mit sehr viel wettbewerbsrechtlichem Sachverstand und mit hohem Aufwand geschaffen worden. Dieses Jahrhundertwerk durfte doch nicht schon nach 4 Jahren wieder Makulatur sein!

Jedenfalls glaubte der Gesetzgeber mit seiner Art der Problemlösung wohl das Ei des Kolumbus gefunden zu haben. Die wortwörtliche Übernahme der „Schwarzen Liste“ in nationales Recht war ihm Garant dafür, dass das Gesetz nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen konnte. Freilich war mit der „Schwarzen Liste“ der europarechtliche „Schwarze Peter“ nur elegant (?) an die Rechtsprechung weitergegeben worden.

Der Rechtsanwender ist so mit einem legislatorischen Monstrum konfrontiert, von dem er nicht genau weiß, was davon nun gilt und was nicht. Er muss bei der Subsumierung eines Sachverhalts nicht mit den Tatbestandsmerkmalen im UWG beginnen, sondern mit denen des Anhangs. Und wenn derselbe Sachverhalt sowohl im Gesetz als auch im Anhang geregelt ist, geht der Anhang vor.

Das führt zu einem dogmatischen Dilemma: Es gibt zwar ein höherrangiges Recht, aber keinen „höherrangigen Anhang“. Also kann der Gesetzesanwender sich nach wie vor, wenn es in den Scharnieren zwischen Gesetz und Anhang knirscht, gar nicht auf den Anhang stützen, sondern er muss wieder auf die UGP-Richtlinie zurückgreifen und einen Widerspruch zwischen nationalem Recht und Richtlinie feststellen. Denn die Richtlinie ist Gemeinschaftsrecht und damit höherrangig, aber der Anhang zum UWG ist selbst nur nationales Recht. Nur mit der Richtlinie lässt sich die Unwirksamkeit einer nationalen Vorschrift begründen, einen „höherrangigen Anhang“ gibt es nicht. Der „quasisupranationale Anhang“ ist rechtsdogmatisch missglückt, und er dient weder der Rechtsklarheit noch der Harmonisierung.

Das Problem der Vorrangigkeit des Gemeinschaftsrechts ist ja nicht neu. Mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts kommt man dogmatisch sauber zu guten Ergebnissen, wie die deutsche Rechtspraxis seinerzeit beim Haustürwiderrufsgesetz und jetzt wieder in Bezug auf die UGP-Richtlinie nach dem 12.12.2007 gezeigt hat.

Ob der Gesetzgeber eine Leistung mittlerer Art und Güte erbracht hat, als er seiner Pflicht zur Vollharmonisierung dadurch nachkam, dass er das nicht harmonisierte nationale Gesetz aufrecht hielt und parallel dazu lakonisch die Richtlinie zum nationalen Recht erklärte, darf bezweifelt werden. Das Ganze mag beim UWG in der Praxis leidlich funktionieren, nicht zuletzt weil beim Wettbewerbsprozess das Landgericht Eingangsinstanz ist und deshalb Problemfälle relativ schnell und fast lückenlos zum BGH gebracht werden können. Aber es wäre ein dogmatischer Graus, wenn der Lösungsweg Schule machte. Ein Zukunftsmodell ist das mit Sicherheit nicht!