Von den Tücken der grenzüberschreitenden Verbands-Unterlassungsklage

zugleich eine Besprechung zu BGH, Urteil vom 9. Juli 2009, Az.: Xa ZR 19/08

Von Prof. Dr. Astrid Stadler*, Konstanz

Der Bundesgerichtshof hatte erstmals darüber zu entscheiden, welches Recht auf die Verbands-Unterlassungsklage zur Anwendung kommt, die sich gegen die Verwendung einer missbräuchlichen Klausel durch ein im Ausland ansässiges Unternehmen richtet. Die Entscheidung wirft allgemeine Fragen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Verbandsklagen auf, die der folgende Beitrag erörtert.

A. Einleitung

Dem Ausgangsfall liegt ein im Binnenmarkt nahezu alltäglicher Sachverhalt zu Grunde. Der vzbv Berlin klagte gegen das in Lettland ansässige Luftfahrtunternehmen Baltic Air auf Unterlassung der Verwendung einer Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach Ansicht des vzbv eine missbräuchliche Preisgestaltung darstellte. Flüge der beklagten Luftlinie werden u.a. ab und nach Berlin angeboten, wo Baltic Air auch ein Stadtbüro unterhält. Buchungen mit dem Abflugort Berlin sind des Weiteren über eine deutschsprachige Internetseite der Beklagten buchbar. Folglich zog der vzbv dankenswerterweise aus, deutsche Reisende vor bösen Überraschungen bei Flugbuchungen und -preisen zu schützen. Freilich verhedderten sich die Gerichte erst einmal im Dschungel des internationalen Privatrechts. Während das Landgericht die Klage abgewiesen hatte, gab das Oberlandesgericht ihr statt. Aufgrund der zugelassenen Revision hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Verhandlung zurück. Anders als das Berufungsgericht, das die Wirksamkeit der AGB-Klausel nach deutschem Recht beurteilt hatte, hielt der Bundesgerichtshof lettisches Vertragsrecht für anwendbar und sah daher noch Aufklärungsbedarf.

Das in seiner Begründung eher knapp gehaltene Urteil des Bundesgerichtshofs ist im Ergebnis richtig. Es führt aber einmal mehr anschaulich vor Augen, dass sich der kollektive Rechtsschutz in Europa schnell als tückisch erweist, wenn er über die Grenze Abhilfe schaffen soll. Dies gilt trotz aller redlichen Bemühungen des Europäischen Gesetzgebers, gerade die Verbands-Unterlassungsklage im europäischen Binnenmarkt zum Wohle aller Verbraucher zu stärken. Die durch den Fall aufgeworfenen Fragen verdeutlichen auch, dass es der Verbandsklage – in Deutschland und erst recht auf europäischer Ebene – an einem allgemein anerkannten dogmatischen Konzept ermangelt, das in Streitfragen einen Weg vorzeichnen könnte. Der Frage, wie die Verbandsklage dogmatisch einzuordnen ist, kann hier selbstverständlich nicht im Detail nachgegangen werden. Vermutlich ist es auch gar nicht möglich, den zahlreichen Erklärungsversuchen einen neuen hinzuzufügen. Auch das Begründungspotential scheint nach jahrelanger Auseinandersetzung ausgeschöpft. Vielmehr drängt sich der Verdacht auf, dass man sich von der Idee eines einheitlichen Konzepts der Verbandsklage wohl verabschieden muss. Was schon für die traditionellen Verbands-Unterlassungsklagen ein schwieriges Unterfangen war, ist mit der Ausweitung der Verbandsklagebefugnisse im deutschen Recht auf Gewinnabschöpfungsansprüche (§§ 10 UWG, 34a GWB) noch problematischer geworden. Ließ sich für die bloße Abwehr rechtswidriger Verhaltensweisen der Verzicht auf einen eigenen materiellrechtlichen Anspruch begründen und stattdessen auf eine bloße Prozessführungsbefugnis im allgemeinen Verbraucherinteresse zurückgreifen, so sind die Gewinnabschöpfungsansprüche klar als eigene Leistungsansprüche der Verbände ausgestaltet (freilich auf Leistung an einen Dritten). Die Rückführung auf einen einheitlichen dogmatischen Grundgedanken wird endgültig aufzugeben sein, sollten künftig Verbände auch befugt sein, Gruppenklagen im Interesse von geschädigten Verbrauchern zu initiieren und durchzuführen – wie dies in Schweden schon der Fall ist (vgl. § 5 Abs. 1 des dortigen Gruppenklagegesetzes). Hier geht es dann nicht um die Geltendmachung eigener Ansprüche, sondern – je nachdem, ob man eine opt-in oder opt-out Gestaltung wählt – um eine gewillkürte oder gesetzliche Prozessstandschaft zugunsten einzelner Verbraucher oder einer Gruppe von möglicherweise gar nicht individuell identifizierbaren Verbrauchern. Wie schon der Gewinnabschöpfungsanspruch mit seiner primär präventiven Funktion nahelegt, kann man möglicherweise auch nicht länger daran festhalten, dass der Zivilprozess allein der Durchsetzung subjektiver (Individual-) Rechte dient – zumindest könnte eine Modifikation des Begriffs des subjektiven Rechts vonnöten sein. Vorliegend können die dogmatischen Grundlagen der Verbandsklage daher nur angesprochen werden, soweit sie für die internationalen Bezüge von Bedeutung sind.

B. Der Europäische Kontext des Ausgangsfalles

Für die Verbands-Unterlassungsklage setzte sich schon in den 1990er Jahren die Erkenntnis durch, dass es konkreter Regelungen für grenzüberschreitende Fälle bedurfte. Die Richtlinie 98/27/EG beschränkte sich aber im Ergebnis auf die Frage der Klagebefugnis von Verbänden und Verbraucherschutzbehörden und deren wechselseitiger Anerkennung in den Mitgliedstaaten. Damit sollte eine Lücke geschlossen werden, die sich ergeben konnte, wenn beispielsweise ein deutsches Unternehmen in Frankreich Verträge mit Verbrauchern schloss, die – nach dem anwendbaren deutschen Recht – rechtswidrige Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten. Deutsche Verbraucherverbände sahen sich dann häufig nicht veranlasst, zugunsten der französischen Verbraucher in Deutschland gegen das Unternehmen Klage zu erheben. In einem ähnlichen Fall aus dem Wettbewerbsrecht hielt der Bundesgerichtshof die Unterlassungsklage eines deutschen Verbraucherverbandes, die sich gegen Wettbewerbsverstöße eines deutschen Unternehmens in Frankreich richtete, für unbegründet, da hierauf ausschließlich das französische Wettbewerbsrecht zur Anwendung kam, nach § 13 UWG a.F. von einem deutschen Verband aber nur Verstöße gegen deutsches Recht gerügt werden konnten. Französischen Verbraucherverbänden fehlte in beiden Fällen in Deutschland die Klagebefugnis. Insoweit konnte die wechselseitige Anerkennungspflicht „qualifizierter Einrichtungen“ durch die Richtlinie 98/27/EG Abhilfe schaffen und ermöglicht Klagen ausländischer Einrichtungen in Deutschland. Auch nach der Umsetzung der Richtlinie blieb die in Deutschland erhobene AGB-Unterlassungsklage jedoch auf den Verstoß gegen inländisches Recht beschränkt (§ 1 UKlaG). Hier greift nun seit 2004 die Verordnung 2006/2004 ein, welche die Rechtsdurchsetzung verbessern soll, wenn das Kollektivinteresse von Verbrauchern durch einen Verstoß gegen die im Anhang der Verordnung aufgeführten Richtlinien gerade durch eine Handlung oder Unterlassung beeinträchtigt ist, die ihren Ursprung in einem anderen Mitgliedstaat als dem Heimatstaat der betroffenen Verbraucher hat. Deutschland setzte diese Vorgabe 2006 mit dem – im Ausgangsfall einschlägigen – § 4a UKlaG um. Sind Verbraucher in einem anderen Mitgliedstaat ansässig als das verantwortliche Unternehmen oder findet zumindest die rechtswidrige Handlung in einem anderen Mitgliedstaat statt, besteht ein Unterlassungsanspruch nach § 4a UKlaG. Dieser kann, wie derjenige nach §§ 1, 2 UKlaG, von den in § 3 Abs. 1 UKlaG genannten Einrichtungen geltend gemacht werden. Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts bleibt es nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 2006/2004 bei den gemeinschaftsrechtlichen Regeln, d.h. der EuGVVO und im Kollisionsrecht nunmehr der Rom I und II-Verordnungen.

Trotz alledem fällt eine Bilanz des im prozessualen Verbraucherschutz Erreichten mehr als zehn Jahre nach Inkrafttreten der Richtlinie 98/27 bescheiden aus. Grenzüberschreitende Verbandsklagen sind die absolute Ausnahme geblieben und der Ausgangsfall führt die auftretenden Probleme anschaulich vor Augen.

C. Die Konzeption der Verbandsklage und ihre Folgen für das internationale Prozess- und Privatrecht

I. Die Verbandsklagebefugnis – materieller Anspruch oder spezielle Prozessführungsbefugnis?

Die Kernfrage, in der sich Berufungsgericht und Bundesgerichtshof uneins waren, betrifft das für die Wirksamkeit der AGB-Klausel anwendbare Recht. Analysiert man die Zusammenhänge, so zeigt sich, dass die kollisionsrechtliche Problematik eng mit der Konzeption der Verbandsklage verbunden ist. Unklarheiten hinsichtlich der Frage, welcher Teil des Verbandsklagerechts zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage gehört und welcher zur Begründetheit, spiegeln sich auf der Suche nach dem anwendbaren Recht wieder. Die vom deutschen Gesetzgeber gewollte, aber immer wieder angegriffene Konstruktion der Verbandsklage über einen eigenen materiellen Anspruch im Unterlassungsklagegesetz und § 8 UWG führt nur vermeintlich klar zu bestimmten Kollisionsregeln. Aber auch die rein prozessuale oder „aktionenrechtliche“ Einordnung der Verbandsklage entbehrt auf der materiellrechtlichen Seite klarer Antworten auf die Qualifikationsfrage. Daher ist an dieser Stelle ein kurzer Rückblick auf die Einordnungsversuche und ihre internationalrechtlichen Konsequenzen veranlasst.

Der seit den 1970er Jahren ausgetragene Streit um die dogmatische Einordnung der Verbandsklagebefugnis ist mit der Entscheidung des Gesetzgebers bei Umsetzung der Richtlinie 98/27/EG in § 13 Abs. 2 AGBG a.F. zugunsten eines materiellrechtlichen Anspruchs14 nur vermeintlich beendet. Nach wie vor ist streitig, ob die gesamte Problematik damit in den Bereich der Begründetheit, d.h. der Aktivlegitimation, verlagert ist15 oder ob die Lehre von der Doppelnatur weiter gilt, wonach die Voraussetzungen der Verbandsklagebefugnis sowohl als Prozessvoraussetzung als auch im Rahmen der Begründetheit zu prüfen sind. Schließlich wird weiterhin ein Umdenken in Richtung einer rein prozessualen Deutung der Verbandsklagebefugnis als Frage der Prozessführungsbefugnis oder des Rechtsschutzbedürfnisses eingefordert, deren Vertreter sich allerdings schwer tun, sich dem Vorwurf eines „subjektlosen Anspruchs“ zu entziehen. Die vom Gesetzgeber gewählte Anspruchskonstruktion lässt offen, ob es sich dabei um einen eigenen Anspruch des Verbandes handelt oder ob es des Rückgriffs auf einen fremden Anspruch im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft bedarf. Die zuerst genannte Variante erscheint deshalb vielen unbefriedigend, weil sie letztlich nicht mit dem allgemein anerkannten Anspruchsverständnis harmoniert. Seit Windscheid hat sich nicht nur die Differenzierung zwischen prozessualer Geltendmachung und materiellrechtlichem Anspruch als juristisches Gemeingut im deutschen Zivilrecht etabliert, sondern auch die daran anknüpfende Einsicht, dass der Anspruch dabei als „Mittler“ zwischen dem umfassenderen subjektiven Recht und der Klagemöglichkeit zu begreifen ist. Akzeptiert man die Unterscheidung zwischen Anspruch und subjektivem Recht als umfassendes „Stammrecht“, so erhebt sich die Frage, auf welchem individuell zugeordneten Stammrecht des Verbandes der Unterlassungsanspruch beruhen soll. Da eine Selbstbetroffenheit des Verbandes klar fehlt und auch nicht auf die Betroffenheit der Verbandsmitglieder abzustellen ist, kann man sich nur mit der Überlegung behelfen, dass der Gesetzgeber dem Verband mit dem Anspruch gleichzeitig auch eine eigene subjektive Rechtsposition zusprechen wollte, deren Konturen freilich reichlich unklar bleiben. In Betracht kommt wohl nur das Recht, die Einhaltung verbraucherschützender Normen überwachen zu dürfen, das sicher kein klassisches subjektives Recht des Privatrechts darstellt,26 sondern auf die Privatisierung staatlicher Aufgaben hinweist. In ähnliche Schwierigkeiten, die Rechtsposition bzw. den zugehörigen Rechtsträger genau zu benennen, geraten aber auch diejenigen, die davon ausgehen, dass der Verband in den Fällen der §§ 1, 2 UKlaG und § 8 UWG nicht eigene Ansprüche, sondern im Wege gesetzlicher Prozessstandschaft fremde geltend macht. Dies könnten entweder solche der konkret beeinträchtigten Verbraucher sein, aber auch deren – jedenfalls als konkreter Anspruch schwer fassbares – Kollektivinteresse27 oder ein (öffentliches) Allgemeininteresse. Teilweise wird auch auf einen staatlichen Anspruch rekurriert, der dann freilich als zivilrechtlicher konzipiert und auf Einhaltung der eigenen Gesetze gerichtet verstanden werden müsste. Letztlich laufen alle diese Versuche aber darauf hinaus, auf ein subjektives Recht im klassischen Sinne zu verzichten und im Kollektiv- oder Allgemeininteresse einem nicht in eigenen Rechten betroffenen Unbeteiligten die Durchsetzung der Einhaltung des Rechts – rechtstechnisch über einen eigenen Anspruch – anzuvertrauen. Die Konstruktion über einen materiell-rechtlichen Anspruch hat auf den ersten Blick den Vorteil, dass die Lehre von der Doppelnatur genau genommen entbehrlich wird und die Prüfung der Befugnis des Verbandes ganz in die Begründetheit verlagert werden kann. Die Prozessführungsbefugnis erweist sich als unproblematisch, denn wer behauptet, einen eigenen Anspruch geltend zu machen, ist immer prozessführungsbefugt. Nur die Prüfung einer missbräuchlichen Geltendmachung des Anspruchs (§ 2 Abs. 3 UKlaG) lässt sich dann noch als Frage des Rechtschutzbedürfnisses begreifen.

II. Grenzüberschreitende Verbands-Unterlassungsklagen

Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stoßen jedoch alle Erklärungsversuche ihrerseits an Grenzen. Der europäische Gesetzgeber ließ sich bei der Unterlassungsklagenrichtlinie 1998 nicht vom Bild eines eigenen Anspruchs der klageberechtigten Verbände leiten, sondern begriff die Frage der Klagebefugnis französischer Tradition folgend als eine rein prozessuale, ohne die Mitgliedstaaten jedoch darauf festzulegen. Nur wenige Mitgliedstaaten sind bei der Umsetzung der deutschen Konzeption gefolgt. Da sich verfahrenrechtliche Fragen, insbesondere die Prozessvoraussetzungen grundsätzlich nach der lex fori richten, über die Anwendbarkeit materiellen Zivilrechts aber erst anhand der Kollisionsnormen entschieden werden muss, gewinnt je nachdem, ob man der rein prozessualen Einordnung der Verbandsklagebefugnis folgt oder der „Anspruchslösung“ die lex fori die Oberhand oder das Kollisionsrecht an Gewicht. Für die Lehren, welche die Verbandsklagebefugnis als eine Frage der Aktivlegitimation betrachten, bleibt ein Qualifikationsproblem im Rahmen der Zulässigkeit zunächst nur hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit. Die Prozessführungsbefugnis folgte automatisch aus der Berufung auf einen eigenen Anspruch.

1. Internationale Zuständigkeit

Hier besteht weithin Einigkeit, dass Unterlassungsklagen qualifizierter Einrichtungen gegen missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen zuständigkeitsrechtlich als deliktisch im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zu qualifizieren sind.37 Zur Begründung verweisen der EuGH38 – noch zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ – als nun auch der BGH nur darauf, der Begriff des „schädigenden Ereignisses“ erfasse auch Angriffe auf die Rechtsordnung durch die Verwendung missbräuchlicher Klauseln. Nach vielfach anzutreffender Formulierung handelt es sich bei der Verwendung solcher Klauseln wenigstens um eine der unerlaubten Handlung ähnliche Handlung. Auf den ersten Blick ist dies nicht selbstverständlich, denn in der Sache geht es um die Beurteilung von Klauseln, die im Vertragsverkehr Anwendung finden. Würde der betroffene Verbraucher selbst gegen Klauseln klagen, die in einem von ihm mit dem Verwender geschlossenen Vertrag enthalten sind, handelte es sich um eine vertragliche Rechtsstreitigkeit. Nun besteht zwischen dem klagenden Verbraucherverband und dem Verwender nicht nur keine Vertragsbeziehung, es besteht auch weitgehend Einigkeit, dass dem Verband das Recht, gegen rechtswidrige AGB-Klauseln vorzugehen, nicht im Individualinteresse, sondern in einem kollektiven bzw. öffentlichen Interesse eingeräumt wurde. Die Sonderrolle der Verbände findet nach h.M. ihre Rechtfertigung darin, dass der Rechtsverkehr geschützt und vor unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen frei gehalten werden soll. Dies allein würde aber wohl kaum ausreichen zu erklären, warum gerade die Bekämpfung von missbräuchlichen Vertragsklauseln – und seit 2002 auch die in § 2 UKlaG genannten Verstöße – den Verbänden übertragen wird, nicht aber das Vorgehen gegen andere Missstände. Zur weiteren Begründung wird daher regelmäßig angeführt, mit der Verbandsklage solle ausgeglichen werden, dass Verbraucher selbst bei aktueller Betroffenheit häufig nicht gegen den Verwender vorgehen und die unwirksamen Klauseln akzeptieren. Damit hat die Verbandsklage klar die Funktion, Defizite individueller Rechtsdurchsetzung zu kompensieren und übernimmt damit wie im Bereich des unlauteren Wettbewerbs eine Aufgabe, die prinzipiell auch durch staatliche Behörden wahrgenommen werden könnte. Vor diesem Hintergrund leuchtet die deliktische Qualifikation im Rahmen der Zuständigkeit ein. Sie führte die Gerichte im Besprechungsfall richtig über Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zur Zuständigkeit deutscher Gerichte, da die Verwendung der fraglichen AGB und damit die Verletzung eines geschützten Rechtsgutes im Inland behauptet wurde.

2. Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation

a) „Anspruchslösung“. Abgesehen von der Zulässigkeit hängt die Frage, ob die Verbandsklage erfolgreich ist, nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers davon ab, ob dem Verband ein entsprechender Unterlassungsanspruch zusteht. Behauptet er einen solchen, so wäre er an sich automatisch prozessführungsbefugt. Hieraus ergeben sich Verwerfungen, wenn ein ausländischer Verband klagt, dessen Heimatstaat einer anderen Konzeption der Verbandsklagebefugnis folgt. So könnte etwa eine französische qualifizierte Einrichtung i.S.v. § 3 UKlaG in Deutschland Unterlassungsklage erheben gegen ein deutsches Unternehmen, das in Frankreich richtlinienwidrige AGB verwendet. Schon die Frage, ob der Verband prozessführungsbefugt ist, hinge davon ab, ob er sich auf einen eigenen Unterlassungsanspruch beruft, so dass inzident die materielle Rechtslage zu berücksichtigen wäre. § 4a UKlaG darf nur herangezogen werden, wenn die Anwendbarkeit deutschen Rechts feststeht. Qualifiziert man die Frage, ob ein Verband oder eine sonstige Einrichtung darauf hinwirken darf, dass allgemein im Rechtsverkehr keine rechtswidrigen AGB verwendet werden, kollisionsrechtlich ebenso wie schon zuständigkeitsrechtlich als deliktisch (dazu unten III 1), so richtet sich dies unter Anwendung von Art. 4 Abs. 1 Rom IIVerordnung nach dem Ort des Schadenseintritts der unerlaubten Handlung, im Beispiel also nach französischem Recht. Dort wird man vergeblich nach einem materiell-rechtlichen Anspruch des Verbandes suchen, denn das französische Recht qualifiziert die Frage der Klagebefugnis als Zulässigkeitsvoraussetzung im Sinne eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses. Das deutsche Gericht prüft die Prozessführungsbefugnis und das Rechtsschutzbedürfnis aber grundsätzlich nach deutschem Recht und stieße bei der Frage nach der Aktivlegitimation durch einen Anspruch ins Leere. Das Ergebnis ist im Beispielsfall freilich eindeutig durch die Richtlinie 98/27/EG vorgegeben. Die wechselseitige Anerkennung von Verbandsklagebefugnissen darf nicht an der unterschiedlichen dogmatischen Ausgestaltung in den Mitgliedstaaten scheitern. Das deutsche Gericht wird sich also im Rahmen der Prozessführungsbefugnis darauf zurückziehen müssen, zu prüfen, ob der französische Verband nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG zur Klageerhebung berechtigt ist. Materiellrechtlich muss es dann bei einer Prüfung eines Verstoßes gegen das anwendbare objektive (französische) Recht bewenden, ohne dass eine Anspruchskonstruktion bemüht werden muss oder kann.

Umgekehrt kann die „Anspruchslösung“ aber auch zu einer unerwünschten Erweiterung führen, wenn man auf diese Weise eine ausländische Popularklagebefugnis importiert, die das deutsche Recht nicht kennt. Soweit das nach Kollisionsregeln anwendbare ausländische Recht nämlich einer Privatperson auch ohne Betroffenheit in eigenen Rechten einen materiellrechtlichen Abwehranspruch gegen Rechtsbrüche einräumt, führt die deutsche Konzeption, die aus dem behaupteten materiellen Recht auf die Prozessführungsbefugnis rückschließt, zu dem befremdlichen Ergebnis, dass eine im Ausland auf diese Weise gewährte Popularklagebefugnis ins deutsche Recht zu übernehmen wäre. Abhilfe schafft wiederum nur eine Durchbrechung des Prinzips und der Rückgriff auf die Doppelnatur der Klagebefugnis, die es erlaubt, deren Voraussetzungen zunächst im Rahmen der Zulässigkeit nach der lex fori zu prüfen.

b) Prozessuale Konzeption der Verbandsklage. Folgt man der dogmatischen Konzeption einer rein prozessualen Deutung der Verbandsklage, so droht umgekehrt die Gefahr, alle Voraussetzungen in die Prüfung der Prozessführungsbefugnis oder des Rechtsschutzinteresses zu verlagern. Die Vertreter dieser Konzeption müssen daher ausdrücklich betonen, dass die Trennung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit auch kollisionsrechtlich erhalten bleibt. Soweit früher vertreten wurde, eine Verbandsklage bezwecke nur den Schutz des inländischen Rechtsverkehrs und komme daher grundsätzlich nur zum Zuge, wenn auch deutsches Recht anwendbar sei, ist teilweise schon unklar, ob dies als Zulässigkeitsvoraussetzung verstanden werden muss. Jedenfalls ist dieser Beschränkung auf Inlandssachverhalte mit Inkrafttreten des § 4a UKlaG der Boden entzogen. Dennoch tun sich die Vertreter einer prozessualen Deutung der Verbandsklagebefugnis mit einem Rückgriff auf die lex causae nach allgemeinem Kollisionsrecht schwer. Die Trennung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit lässt sich nur aufrechterhalten, sofern man zwischen den formellen Voraussetzungen der Verbandsklage (z.B. Anforderungen an die Struktur und Tätigkeit der Verbände, zulässige Rechtsschutzform) und der Frage, ob ein Rechtsverstoß des Beklagten vorliegt, trennt. Nur wenn man also von einem rein prozessualen Verständnis abrückt, lässt sich die unterschiedslose Anwendung der lex fori auf Zulässigkeitsfragen vermeiden. Es kann dann auf die lex causae zurückgegriffen werden für die Frage, ob wirklich ein Rechtsverstoß vorliegt.

III. Kollisionsrecht

1. Delikts- oder Vertragsstatut?

Wer die Verbandsklagebefugnis von vorne herein als eine Regelung der Aktivlegitimation begreift, tut sich zunächst leichter. Für die Frage, ob dem Verband ein materiell-rechtlicher Anspruch zusteht, ist nach allgemeinen Regeln das anwendbare Recht zu bestimmen. Hierfür steht – wie bei der internationalen Zuständigkeit – zunächst die Qualifikationsfrage im Vordergrund. Schon die Anwendung von §§ 1, 2, 4a UKlaG setzt voraus, dass man auf den Sachverhalt insgesamt deutsches Recht anwendet. Im Ansatz besteht hier heute Einigkeit, dass man auch für die internationalprivatrechtliche Qualifikation den Ausgangsgedanken weiter verfolgen muss, wonach der Verband in einem allgemeinen Interesse an der Freihaltung des in- oder ausländischen Rechtsverkehrs von unwirksamen AGB tätig wird. Man gelangt also wie bei der Qualifikation nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO auch hier zur deliktsrechtlichen Einordnung und damit mit Inkrafttreten der Rom II-Verordnung zu den Art. 4 ff der Verordnung.

Dies wurde früher durchaus anders gesehen auch der Bundesgerichtshof gab grundsätzlich einer vertraglichen Qualifikation den Vorrang. Begründen ließe sich dies nur mit einer Konzeption der Verbandsklage, die dem Verband Anspruch oder Prozessführungsbefugnis zur Wahrnehmung fremder Interessen, nämlich der potentiell betroffenen Verbraucher, einräumt und deshalb von vorne herein eine gleichförmige vertragliche Qualifikation sowohl bei Individual- als auch Verbandsklage verlangt. Gegenstand der Unterlassungsklage ist aber nicht eine vertragliche Beziehung, sondern tatsächlich die allgemeiner zu verstehende Abwehr einer unerlaubten Handlung des beklagten Unternehmens, die darin besteht, rechtswidrige AGB zu verwenden oder verwenden zu wollen. Art. 4 Rom II-Verordnung knüpft für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung an das Recht des Staates an, „in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind.“ Die Erwägungsgründe verweisen dabei für die Auslegung ausdrücklich auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Damit gelangt man im Besprechungsfall auch internationalprivatrechtlich unschwer zur Anwendung deutschen Rechts, da die beanstandete Klausel in Verträgen mit deutschen Verbrauchern zur Anwendung kam. Der Bundesgerichtshof lässt dabei im Ergebnis offen, ob man bei der AGB-Unterlassungsklage wegen ihres wettbewerbsrechtlichen Aspektes nicht auch über Art. 6 Abs. 1 der Rom II-Verordnung, der eine Sonderanknüpfung für das Wettbewerbsrecht vorsieht, zum selben Resultat kommen könnte. Er versteht Art. 6 der Rom II-Verordnung, der für wettbewerbswidriges Verhalten auf das Recht des Staates abstellt, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden, als eine Präzisierung der Grundregel in Art. 4 der Rom II-Verordnung.

2. Vertragliche Sonderanknüpfung für die Beurteilung der Wirksamkeit von AGB-Klauseln

War damit unstreitig, dass das deutsche Unterlassungsklagegesetz zur Anwendung kam und dem vzbv eine Anspruchsgrundlage bot, so schieden sich die Geister von Berufungsund Revisionsgericht daran, ob § 1 oder § 4a UKlaG einschlägig ist und damit hinsichtlich der Frage nach der Anwendbarkeit deutschen AGB-Rechts. Das Berufungsgericht, das die Klausel von Air Baltic an deutschem AGB-Recht maß, konnte sich auf folgende Überlegung stützen. Soll die Verbands-Unterlassungsklage dazu dienen, den deutschen Rechtsverkehr vor unerlaubten Handlungen in Form der Verwendung missbräuchlicher Klauseln frei zu halten, so könnte man die Begründetheit insgesamt nach dem deutschen Deliktsstatut prüfen. Das Vertragsstatut, das sich ohnehin nur ganz abstrakt bestimmen ließe, weil dem Verbandsprozess – anders als bei einer Musterklage – keine konkrete Vertragsbeziehung zwischen einem Verbraucher und dem Beklagten zu Grunde liegt, dürfe keine Rolle spielen. Die Verbandsklage habe keinerlei individualrechtliche Schutzrichtung.

Dem setzt der Bundesgerichtshof nun zu Recht entgegen, aus der Anwendung deutschen Sachrechts folge nicht zugleich, dass sich auch die Wirksamkeit der angegriffenen Klausel nach deutschem Recht bestimme, vielmehr sei dies als Vorfrage gesondert an das Vertragsstatut anzuknüpfen. Die Begründung hierzu fällt knapp aus und nimmt mehr oder weniger allein darauf Bezug, § 4a UKlaG setze geradezu voraus, dass ein nach deutschem Recht zu beurteilendes Verbandsklagerecht (sonst wäre § 4a UKlaG gar nicht anwendbar) auch auf die Verletzung eines anderen als des deutschen Verbraucherschutzrechts gegründet werden kann. Die Richtigkeit der Lösung des Bundesgerichtshofs wird aber vor allem aus der Kontrollüberlegung deutlich, welche Folgen eine denkbar andere Bewertung der Klausel nach dem (deutschen) Deliktsstatut und dem jeweiligen Vertragsstatut hätte. Würde man die Wirksamkeit der streitigen Klausel im Verbandsprozess nicht nach dem Vertragsstatut bestimmen, so wäre es nämlich denkbar, dass sich der Verband erfolgreich gegen eine Klausel wendet, die nur abstrakt gedacht gegen deutsches Recht verstößt, in konkreten Vertragsbeziehungen aber aufgrund des konkreten (nicht deutschen) Vertragsstatuts durchaus wirksam wäre. Dies widerspräche dem Schutzzweck der Verbandsklage. Wenn der Beklagte in einzelnen Vertragsbeziehungen mit Verbrauchern aus dem Inland die beanstandete Klausel nach dem konkret anwendbaren Vertragsstatut verwenden darf, fehlt es an einem allgemeinen Bedürfnis, ihm dies zu untersagen. Dies gilt vor allem dann, wenn man die Verbandsklagebefugnis zusätzlich damit rechtfertigt, sie diene der Kompensation individueller Passivität von betroffenen Vertragspartnern des Verwenders. Wenn diese aufgrund des Vertragsstatuts die Klausel hinzunehmen haben, gibt es nichts, was die Verbandsklage kompensieren müsste.

Die Vertreter der Gegenansicht, die das Vertragsstatut im Verbandsprozess ignorieren möchten, nehmen hingegen bewusst in Kauf, dass Verbandsklage und Individualprozess ggf. zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dies harmoniert mit dem Zweck der Verbandsklage schlecht. Außerdem könnten im Hinblick auf § 11 UKlaG Unstimmigkeiten auftreten. Grundsätzlich kann sich der Vertragspartner des bereits zur Unterlassung verurteilten Verwenders bei einer Zuwiderhandlung im Individualprozess nämlich darauf berufen, dass die streitgegenständliche Klausel unwirksam ist. Die positiven Wirkungen der Verbandsklage werden auf den Individualkläger erstreckt. § 11 UKlaG regelt damit einen der seltenen Fälle der Drittwirkung von Urteilen, genauer gesagt der Drittwirkung einer inzident mit dem Unterlassungsurteil getroffenen Feststellung über die Unwirksamkeit der Klausel.68 Es handelt sich folglich nicht um einen klassischen Fall der Rechtskrafterstreckung, sondern um eine Sonderregelung zur Verbindlichkeit einer präjudiziellen Vorfrage. Bei reinen Inlandssachverhalten verbindet die Vorschrift also die (deliktische) Verbandsklage mit dem vertraglichen Individualanspruch. Fände die Vorschrift jedoch auch auf Fälle wie den vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Anwendung und ignorierte man im Verbandsprozess das Vertragsstatut vollkommen, so könnten sich Verbraucher in nachfolgenden Individualprozessen auf die bereits für unwirksam befundene Klausel berufen, obwohl sie – käme man noch zur Prüfung nach dem Vertragsstatut – durchaus als zulässig anzusehen wäre.

Nun findet § 11 UKlaG nach seinem Wortlaut nur auf solche Urteile Anwendung, die auf § 1 UKlaG gestützt sind, beschränkt sich also auf festgestellte Verstöße gegen das deutsche AGB-Recht. Allerdings muss man sich fragen, warum bei Umsetzung der Verordnung 2006/2004 eine Einbeziehung der Fälle des § 4a UKlaG unterblieben ist, soweit es auch dort um AGB-Klauseln geht. Der Grund könnte darin zu suchen sein, dass man eine Erstreckung des Ergebnisses einer Verbandsklage in Deutschland über die Ausnahmeregelung des § 11 UKlaG auf Individualprozesse im Ausland vermeiden wollte. Grundsätzlich wäre die Urteilswirkung des § 11 UKlaG nämlich nach Art. 33 ff EuGVVO in anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Hierfür kommt es allerdings auch auf die Reichweite des Urteils im Verbandsklageverfahren an. Im grenzüberschreitenden Kontext findet – das betont auch der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall als abschließende Ermahnung an das Berufungsgericht – die Shevill-Doktrin des EuGH Anwendung. Mithin darf ein deutsches Gericht, das aufgrund von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO international zuständig ist, nur über den im Inland eingetretenen Schaden entscheiden. Diese territoriale Begrenzung der internationalen Zuständigkeit führt in Schadensersatzprozessen dazu, dass der Kläger nur den im Forumstaat eingetretenen Schaden einklagen kann. Für Unterlassungsklagen wird die Shevill-Entscheidung gemeinhin dahin interpretiert, dass bei räumlich abgrenzbaren Handlungen auch insoweit eine Begrenzung auf das Territorium des Forumstaates stattfinden muss. Somit kann ein deutsches Gericht auf Klage des Verbraucherverbandes dem Beklagten nur die Verwendung der beanstandeten AGB-Klausel im Inland verbieten. Für eine grenzüberschreitende Anerkennung der Urteilswirkung nach § 11 UKlaG (Art. 33 ff EuGVVO) bliebe damit von vorneherein nur ein kleiner Anwendungsbereich, nämlich dann, wenn sich auch die im Ausland anhängig gemachte Individualklage ebenfalls auf die Verwendung der untersagten AGB-Klausel in Deutschland richtet. Hingegen bliebe die in Deutschland erfolgreich geführte Verbandsklage ohne rechtliche Bindungswirkung, wenn die Individualklage im Ausland auf Unterlassung dort gerichtet ist. Die gegenwärtige Fassung von § 11 UKlaG, die § 4a UKlaG nicht in Bezug nimmt, führt damit zu dem Ergebnis, dass sich der individuell auf Unterlassung klagende Verbraucher auf das positive Urteil im Verbandsklageprozess berufen kann, wenn die Klausel nach deutschem Recht beurteilt wurde und er auf Unterlassung der Verwendung in Deutschland entweder im In- oder Ausland klagt. Hingegen käme eine Berufung auf das Verbandsklageurteil nicht in Betracht, wenn in der ansonsten gleichen Konstellation über die AGB-Klausel im Verbandsklageprozess nach ausländischem Recht auf der Basis von § 4a UKlaG entschieden wurde.

Auf den ersten Blick mutet dies zumindest für den Fall, dass Verbands- und Individualprozess im Inland stattfinden, merkwürdig an. Warum sollte sich ein deutscher Verbraucher nicht auf die Urteilswirkung einer erfolgreichen Verbands- Unterlassungsklage berufen können, die sich territorial gerade auf die Verwendung der Klausel(n) in Deutschland bezieht, auch wenn deren Wirksamkeit sich nach ausländischem Recht beurteilt? Wendete man § 11 UKlaG auf diese Fälle nicht an, würden deutsche Verbraucher, deren AGB sich im Verbandsklageprozess (nach § 4a UKlaG) nach ausländischem Recht beurteilen, schlechter gestellt als solche, für welche die Klauseln von vorneherein auch im Verbandsprozess am deutschen Recht zu messen sind.

Hält man einen Einklang von Verbands- und Individualprozess insoweit für wünschenswert, führen zwei Wege dorthin. Man kann entweder – wie der Bundesgerichtshof – im Verbandsklageverfahren im Wege der Sonderanknüpfung zur Wirksamkeitsfrage von AGB-Klauseln immer das Vertragsstatut heranziehen. Dann könnte sich der Verbraucher zwar mangels Anwendbarkeit von § 11 UKlaG (der § 4a nicht in Bezug nimmt) im Individualprozess noch immer nicht auf die bindende Wirkung des Unterlassungsurteils aus dem Verbandsverfahren berufen. Die Gefahr unterschiedlicher Bewertungen reduzierte sich jedoch erheblich. Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, die fehlende Erstreckung des § 11 UKlaG auf die Fälle des § 4a UKlaG als Redaktionsversehen des Gesetzgebers abzutun76 und § 11 UKlaG entsprechend auch dann anzuwenden, wenn die Bewertung der AGB nach ausländischem Recht erfolgte. Damit könnte der einzelne Verbraucher – § 11 UKlaG fußt ja auf einer Einredelösung – den Gleichklang mit dem Verbandsurteil erzwingen. Freilich müssten diejenigen, welche die Sonderanknüpfung des Bundesgerichtshofs ablehnen, dann in Kauf nehmen, dass über die Anwendung von § 11 UKlaG sehenden Auges im Individualprozess nicht nur eine Beweiserleichterung eintritt, sondern das Ergebnis bewusst geändert wird, weil man die Anwendung des Vertragsstatuts im nachfolgenden Individualverfahren mit der Wirkungserstreckung abblockt. Im Ergebnis würde sich – jedenfalls für die Verwendung von AGBKlauseln in Deutschland – die Bewertung aus dem Verbandsprozess durchsetzen, auch wenn man dort das Vertragsstatut außer Acht lässt. Dies erscheint bedenklich. Letztlich wäre auch eine Kombination beider Ansätze möglich. Man könnte dem BGH folgend im Verbandsprozess nach § 4a UKlaG das Vertragsstatut für die Wirksamkeitsfrage heranziehen und gleichzeitig § 11 UKlaG analog anwenden. Ob dies sinnvoll ist, kann erst entschieden werden, wenn man noch folgende Überlegung vorschaltet:

In der konkreten Umsetzung wirft die gesonderte Anknüpfung der Wirksamkeitsfrage nämlich Probleme auf, die im Besprechungsfall deutlich werden. Abgestellt werden kann mangels konkreten Vertrages nur auf ein fiktives Vertragsstatut. Der BGH kommt hier unter Anwendung von Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB aufgrund des Sitzes der Beklagten in Lettland zu lettischem Vertragsrecht. Damit muss die notwendigerweise einzelfallbezogene Prüfung einer engeren Beziehung zu einem anderen Staat (Art. 28 Abs. 5 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom I-Verordnung) im Verbandsklageprozess entfallen. Dies hindert den Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall allerdings nicht, Art. 28 Abs. 5 EGBGB überhaupt zu prüfen. Erst bei der Frage, ob nicht der Ort der tatsächlichen Leistungserbringung auf eine engere Verbindung zur Bundesrepublik Deutschland hinweisen könne, wird klar, dass das Gericht sehr abstrakt argumentieren muss. Grundsätzlich lässt sich vertreten, bei der Luftbeförderung liege ein Schwerpunkt der Leistungserbringung am Abflugort bzw. bei gleichzeitig gebuchtem Hin- und Rückflug am letzten Bestimmungsort. Diesen Rechtsgedanken nimmt auch Art. 5 Abs. 2 der Rom IVerordnung auf und erlaubt damit je nach konkreter Flugbuchung die Anwendung eines vom Aufenthaltsortrecht des Beförderers abweichenden materiellen Vertragsrechts. Im Rahmen der Verbandsklage kann aber nur allgemein darauf verwiesen werden – wie dies der Bundesgerichtshof tut –, dass die Beklagte ihr gesamtes Flugprogramm über die einschlägige deutschsprachige Webseite und ihre Geschäftsstelle in Berlin anbietet und sich somit eine konkret engere Beziehung abstrakt nicht feststellen lässt. Damit muss man in Kauf nehmen, dass in einzelnen konkreten Vertragsbeziehungen, je nach Ort der Leistungserbringung, tatsächlich ein anderes Vertragsstatut Anwendung findet als dies bei abstrakter Bestimmung im Rahmen einer Verbandsklage möglich ist.

Fraglich ist weiterhin – die vom Bundesgerichtshof nicht angesprochene Frage – ob im Verbandsprozess letztlich nicht auch die Frage der Rechtswahlmöglichkeit weitgehend ausgeklammert werden muss. Eine Rechtswahl liegt im abstrakt geführten Verbandsprozess natürlich nicht vor, könnte aber im konkreten Verbrauchervertrag die Rechtslage ändern. Im zu entscheidenden Fall kamen noch Artt. 28 ff EGBGB zur Anwendung, d.h. der in Art. 29 Abs. 2 EGBGB aufgenommene Gedanke, wonach der Verbraucher auf die Anwendung des an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort geltenden Rechts vertrauen darf, kam nicht zum Tragen, da Art. 29 Abs. 4 Nr. 1 EGBGB Beförderungsverträge vom Verbraucherschutz ausnimmt (anders künftig Art. 5 Abs. 2 Rom I-Verordnung). Damit kann der Fall auftreten, dass das nach Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB anwendbare (Sitzstaat-)Recht Lettlands im Einzelfall von einer anderen Rechtswahl verdrängt wird. In Betracht käme im Verbandsprozess allenfalls eine abstrakte Einbeziehung der Rechtswahlmöglichkeit, in dem man eine Klausel dann nicht für unwirksam erklärt, wenn sie gegen eine Regelung der lex causae verstößt, welche durch Rechtswahl abdingbar ist. Dies würde dem Gedanken Rechnung tragen, dass dem Beklagten nicht die Unwirksamkeit der Klausel zum Vorwurf gereichen darf, die er individualvertraglich genau so vereinbaren dürfte. Einschränkungen erfährt dies durch die Beachtung von Eingriffsnormen (hierzu sogleich unten 3).

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Lehre von der Sonderanknüpfung der Vorfrage nach der Wirksamkeit der angegriffenen AGB-Klausel in Kauf nehmen muss, dass sich die im Verbandsprozess zu Grunde gelegte lex causae von der des Individualprozesses unterscheidet. Damit kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass ein und dieselbe Klausel im Individualprozess anders zu beurteilen ist als im Verbandsklageprozess. Gleichwohl ist dem Ansatz des Bundesgerichtshofs zu folgen. Dem Zweck der Verbandsklage wird man bereits gerecht, wenn für die Grundanknüpfung über Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB bzw. Art. 4 Rom I-Verordnung, die im Regelfall zum Zuge kommt, der Gleichlauf von Verbandsprozess und Individualprozess gewährleistet ist. Folgte man der Gegenansicht und beurteilte die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel nach dem grundsätzlich anwendbaren Deliktsstatut, so wären Übereinstimmungen eher zufällig, wenn sich der Anbieter in einem anderen Mitgliedstaat befindet als dem Staat, in dem die Klausel zur Anwendung kommt. Damit lässt sich auch die Frage nach der analogen Anwendung von § 11 UKlaG beantworten. Da trotz Anwendung des Vertragsstatuts für die Frage der Wirksamkeit einer AGB-Klausel im Verbandsprozess nicht sicher gestellt werden kann, dass dasselbe materielle Vertragrecht zur Geltung kommt wie im Individualprozess, muss auf die Anwendung von § 11 UKlaG in Fällen des § 4a UKlaG verzichtet werden, um die kollisionsrechtlichen Grundsätze nicht über eine Wirkungserstreckung zu unterlaufen.

3. Beachtung von Eingriffsnormen

Letztlich führt die Sonderanknüpfung über das Vertragsstatut für die Wirksamkeit der AGB-Klausel noch zur Frage, ob nicht das deutsche AGB-Recht als zwingendes Recht über Art. 34 EGBGB (künftig Art. 9 Rom I-Verordnung) zur Anwendung kommt. Der Bundesgerichtshof verneinte die Anwendbarkeit von Art. 34 EGBGB mit dem fehlenden international zwingenden Geltungsanspruch der §§ 307-309 BGB. Voraussetzung wäre nach ständiger Rechtsprechung, dass die betreffenden Normen öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgen, nicht nur reflexartig schützen und nicht nur dem Ausgleich widerstreitender Individualinteressen dienen. Angesichts der Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber die Einhaltung der AGB-Regelungen immerhin im Allgemeinwohl bzw. Kollektivinteresse von Verbrauchern für so wichtig hielt, dass er die Verbandsklagebefugnis zu ihrer Durchsetzung einführte, mag man die Ablehnung als vorschnell ansehen. Die Vorschriften des Verbraucherschutzes fallen anerkanntermaßen wegen ihrer besonderen sozialpolitischen Bedeutung unter Art. 34 EGBGB, soweit nicht die Sonderregelungen der Artt. 29, 29a EGBGB eingreifen.81 Da der hier vorliegende Beförderungsvertrag nicht vom sachlichen Anwendungsbereich des Art. 29 EGBGB erfasst war, kam also tatsächlich Art. 34 EGBGB zum Zuge. Welche Normen des europäischen Verbraucher- Richtlinienrechts konkret als „zwingende“ anzusehen sind, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Übereinstimmung besteht infolge der Ingmar-Rechtsprechung des EuGH82 zunächst dahingehend, dass überhaupt die zwingenden Bestimmungen der Verbraucherschutz-Richtlinien als ungeschriebene Eingriffsnormen zu betrachten sind. Nun ging es im Besprechungsfall freilich nicht um die Frage, ob sich europäisches Verbraucherrecht gegenüber einem gewählten Drittstaatenrecht durchsetzt (so die Konstellation in „Ingmar“), sondern darum, ob sich die deutsche Umsetzungsnorm gegenüber dem gegebenenfalls großzügigeren lettischen AGB-Recht als zwingendes Recht durchsetzt. Soweit das europäische Richtlinienrecht den Mitgliedstaaten durch die Vorgabe bloßer Mindeststandards Spielraum belässt, nimmt der europäische Gesetzgeber bewusst in Kauf, dass sich das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterscheidet. Damit haben die Mitgliedstaaten diese Unterschiede im umgesetzten Recht – solange dies richtlinienkonform geschieht – zu akzeptieren und dürfen sie – auch bei hinreichendem Inlandsbezug – nicht über das Instrument des zwingenden Rechts unterlaufen. Der BGH stellt denn auch vorliegend maßgeblich darauf ab, dass die einschlägige Vorschrift des § 309 Nr. 1 BGB über den Mindeststandard der AGB-Richtlinie hinausgehe und sich somit aus ihrem gemeinschaftsrechtlichen Ursprung ein international zwingender Charakter gerade nicht ableiten lasse. Dem ist zuzustimmen.

D. Fazit

Die Tatsache, dass sich die Verbandsklage dogmatisch nicht klar einordnen lässt, hat zur Folge, dass sowohl rein prozessuale wie auch materiellrechtliche Erklärungsversuche Modifikationen vornehmen müssen, wenn es um die Frage des anwendbaren Rechts geht. Weder eine Verlagerung aller Fragen im Zusammenhang mit der Klagebefugnis des Verbandes in die Zulässigkeitsprüfung mit der Folge der Anwendung der lex fori noch die ausschließliche Prüfung im Rahmen der Begründetheit nach der lex causae ist befriedigend. Letztlich ist die Verbands-Unterlassungsklage gegen behauptetermaßen missbräuchliche Klauseln im Einklang mit der Zuordnung bei der internationalen Zuständigkeit als deliktische Klage zu qualifizieren und damit nach dem Recht des Ortes des schädigenden Ereignisses zu entscheiden (Art. 4 Rom IIVerordnung). Dabei muss jedoch für die Frage der Wirksamkeit der konkret angegriffenen Klausel eine Sonderanknüpfung nach dem (abstrakt zu bestimmenden) Vertragsstatut stattfinden. Nur so kann ein weitgehender Einklang mit Individualprozessen von Verbrauchern gewährleistet und sichergestellt werden, dass dem Verwender nicht die Nutzung einer Klausel nach deliktischen Regeln untersagt wird, die er nach dem konkret anwendbaren Vertragsrecht im Einzelfall verwenden dürfte. Da die Richtlinie 93/13/EG nur einen Mindeststandard setzt, kann sich dabei eine strengere Umsetzungsnorm im Heimatstaat des Verbrauchers nicht als Eingriffsnorm gegenüber richtlinienkonformem Umsetzungsrecht des Vertragsstatuts durchsetzen. § 11 UKlaG findet auf die Fälle des § 4a UKlaG weder direkt noch analog Anwendung.

*Die Autorin ist Professorin für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Konstanz.