Unzulässige Entgeltumwandlung: Gezillmerte Tarife bei der betrieblichen Altersversorgung

Von RA Dr. Julius F. Reiter und RA Olaf Methner*

In der betrieblichen Altersversorgung ist bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen die Verrechnung der Abschlusskosten in den ersten Jahren der Vertragsdauer unzulässig. Dies hat nun erstmals höchstrichterlich das BAG in einem Urteil vom 15.09.2009 entschieden. Bei Verträgen mit einer solchen Vereinbarung, auch „Zillmerung“ genannt, müssen nämlich die Vorsorgesparer, also die betroffenen Arbeitnehmer, sämtliche Vertriebs- und Akquisitionskosten mit den ersten umgewandelten Lohnraten bezahlen. Erst danach baut sich die Altersversorgung auf. Folge hiervon ist, dass von den monatlichen Einzahlungen in den ersten Jahren nichts zum tatsächlichen Sparen übrig bleibt. Dies führt dann u.a. bei einem Arbeitgeberwechsel zu einem hohen Verlust der Einzahlungen des Arbeitnehmers.

Der vorliegende Beitrag befasst sich zunächst mit den Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung im Rahmen der Entgeltumwandlung (unter A.), da hier Vertragsverhältnisse im Drei-Personen-Verhältnis (Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Versicherer) zu untersuchen sind. Weiter gilt in diesem Zusammenhang das Augenmerk den Besonderheiten der Zillmerung (unter B.). Auf dieser Basis wird der Inhalt des aktuellen Urteils des BAG dargestellt (unter C.). Anschließend werden die Einzelheiten der Entscheidung analysiert (unter D.), bevor die Konsequenzen aus der aktuellen Rechtsprechung u.a. für Arbeitnehmer und Arbeitgeber, eventuell aber auch für den Gesetzgeber erläutert werden (unter E.).

A. Wesen und Inhalt der Entgeltumwandlung

Seit dem 01.01.2002 haben alle Arbeitnehmer, die gemäß § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung gemäß § 1a BetrAVG. Alle Arbeitgeber, unabhängig von Größe oder Rechtsform, sind verpflichtet, ihren Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung zu ermöglichen.

Im Gegensatz zur arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung, bei der dem Arbeitnehmer aufgrund einer Entscheidung des Arbeitgebers zusätzliche Leistungen zum Arbeitsentgelt im Versorgungsfall zufließen, liegt bei der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung die Entscheidung beim Arbeitnehmer. Aus § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG ergibt sich für den Arbeitnehmer sogar die Möglichkeit, den für die betriebliche Altersversorgung zu verwendenden Anteil seiner Entgeltansprüche jährlich neu zu bestimmen. Hier steht dem Arbeitnehmer für die Zeit der Entgeltumwandlung kein weiteres Arbeitsentgelt zu, sondern der Anspruch des Arbeitnehmers auf sein Arbeitsentgelt wird durch eine Versorgungsanwartschaft ersetzt. Da sich also der Arbeitnehmer hierbei für die Verwendung „seines“ Geldes in Form eigener bereits bestehender Vergütungs-, Lohn- oder Gehaltsansprüche entscheidet, ist er in höherem Maße schutzwürdig als bei einer betrieblichen Altersversorgung, die der Arbeitgeber zusätzlich und ggf. sogar nur freiwillig leistet. Bei der Entgeltumwandlung ist demnach der volle Entgeltschutz zugunsten des Arbeitnehmers zu gewährleisten. Der Arbeitnehmer verzichtet nämlich nicht auf das umgewandelte Entgelt, sondern lässt nur die Auszahlung zugunsten der Altersversorgung reduzieren.

Gestalten kann grundsätzlich der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung gemäß § 1a BetrAVG. Wenn der Arbeitgeber Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung als Durchführungswege wählt, kann der Arbeitnehmer dieses Angebot nur annehmen oder ablehnen. Zwar hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Arbeitnehmers den Durchführungsweg zu wählen, der die Interessen des Arbeitnehmers ausgewogen wahrt und dem Arbeitnehmer die volle Ausnutzung des gesetzlichen Rechts der Flexibilisierung eröffnet. Nur wenn der Arbeitgeber keinen dieser drei Durchführungswege zur Verfügung stellt, hat der Arbeitnehmer selbst einen Anspruch auf Abschluss einer Direktversicherung. Erst recht entscheidet der Arbeitgeber darüber, welcher Versorgungsträger gewählt wird. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber daher einen Informationsvorsprung gegenüber dem Arbeitnehmer sowohl in Bezug auf den konkreten Durchführungsweg als auch hinsichtlich der Befreiung von Sozialversicherungsbeiträgen je nach Höhe, Zeitpunkt und Durchführungsweg der Entgeltumwandlung.

Für die rechtliche Beurteilung möglicher Leistungsstörungen bei der Entgeltumwandlung ist weiterhin die Unterscheidung der Vertragsbeziehungen von Bedeutung: Erstens besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf der Basis des Arbeitsvertrages eine Versorgungsvereinbarung. Zweitens haben bei der hier relevanten Direktversicherung Arbeitgeber und Versorgungsträger eine Versicherungsvereinbarung geschlossen, bei der der Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist. Drittens kann zwischen Arbeitgeber und dem Versorgungsträger oder ggf. einem externen Berater oder Finanzdienstleister ein Beratungsvertrag hinsichtlich der Ausgestaltung der Altersversorgung geschlossen worden sein.

B. Besonderheiten der Zillmerung

Leistungsstörungen werden nun u.a. offensichtlich, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung des Versorgungsanspruchs des Arbeitnehmers durch Entgeltumwandlung einen gezillmerten Versicherungsvertrag abgeschlossen hat. Bei der Zillmerung handelt es sich um ein Verfahren, das bei Lebensversicherungsverträgen bislang gebräuchlich ist. Bei gezillmerten Lebensversicherungstarifen werden nach den Vertragsbestimmungen mit den eingezahlten Beiträgen zunächst die einmaligen Versicherungs- und Abschlusskosten, d.h. sämtliche angefallenen Vertriebs- und Akquisitionskosten, bis zur Höhe des Zillmersatzes vollständig getilgt, bevor die weiteren Beiträge zum Aufbau eines Deckungskapitals für die Altersversorgung führen. Legal definiert ist die Zillmerung in § 4 Abs. 1 DeckRV, wonach im Übrigen der Zillmersatz mit 40 v. T. der Summe aller Prämien festgelegt wird.

Solche gezillmerten Lebensversicherungstarife haben damit zur Folge, dass in den ersten Jahren der Vertragslaufzeit die garantierte Rückzahlungsleistung im Falle einer Kündigung oder Kapitalabfindung nicht einmal annähernd die Summe der eingezahlten Beiträge erreicht. Im ersten Jahr der Vertragslaufzeit ist der Rückkaufwert gleich Null und nähert sich nur langsam bei langer Laufzeit dem Rückkaufwert eines ungezillmerten Vertrages. Dies ergibt sich jedenfalls in der Regel daraus, dass der Rückkaufswert der Lebensversicherung an die nach dem Zillmerungsverfahren gebildete Deckungsrückstellung anknüpft. Hieran ändert sich im Ergebnis auch nichts durch die versicherungsmathematische Berücksichtigung des kalkulatorischen Todesfallrisikoanteils der Lebensversicherung.

Für den Arbeitnehmer, dessen Entgeltumwandlung mit einem gezillmerten Versicherungsvertrag durchgeführt wurde, entstehen zwei erhebliche versorgungsrechtliche Nachteile: Zum einen wird die Flexibilisierung seiner Entgeltumwandlung gemäß § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG faktisch beschränkt. Zum anderen erleiden Arbeitnehmer, die häufiger den Arbeitsplatz wechseln, entgegen dem Gebot der Portabilität gemäß § 4 Abs. 3 BetrAVG, erhebliche Nachteile. Da der neue Arbeitgeber meistens nicht beim selben Versorgungsträger wie der alte Arbeitgeber seine Verträge unterhält, muss beim neuen Arbeitgeber ein neuer Versorgungsvertrag abgeschlossen werden. Wenn nun im Versicherungsvertrag die Zillmerung vorgesehen ist, mindert sich der Zeitwert des Vertrages und die auf den neuen Arbeitgeber zu übertragende Anwartschaft fällt geringer als bei einem ungezillmerten Vertrag aus. Die vom Gesetzgeber angestrebte Mobilitätserleichterung wird aber nur bei einer ausreichenden Werthaltigkeit erzielt, da der Übertragungswert dem gebildeten Kapital im Zeitpunkt der Übertragung entspricht.

C. Feststellungen des BAG im Urteil vom 15.09.2009

In dem vom BAG zu entscheidenden Fall waren vom Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung im November 2004 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2007 Versicherungsbeiträge in Höhe von € 7.004,00 anstelle des umgewandelten Barentgelts im Rahmen des Durchführungsweges der Direktversicherung abgeführt worden. Der Versicherer teilte dem Arbeitnehmer jedoch mit, dass sich das Deckungskapital nur auf € 4.711,47 belief. Der Arbeitnehmer verklagte den Arbeitgeber auf Zahlung des umgewandelten Entgelts in Höhe von € 7.004,00. Das BAG sah Anhaltspunkte dafür, dass die Verwendung des voll gezillmerten Versicherungsvertrages zumindest eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 BGB darstellte. Aus den bereits erdienten und umgewandelten Entgeltteilen sollte das Deckungskapital angespart werden, das die Versorgungszusage durch den Versicherer gewährleistete. Durch die Zillmerungsregelung wurde aber dieses Deckungskapital wesentlich beeinträchtigt und gemindert. Letztlich offen gelassen hat das BAG, ob dies auch gilt, wenn der Versicherungstarif nicht voll gezillmert ist, sondern die Abschluss- und Vertriebskosten auf fünf Jahre verteilt werden. Auch hat das BAG keine abschließenden Feststellungen dazu getroffen, ob durch die volle Zillmerung das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG verletzt war. Im Ergebnis hatte die Klage auch keinen Erfolg, da die Unzulässigkeit des gezillmerten Versicherungstarifs nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Entgeltumwandlungsvereinbarung und somit zu einem Nachzahlungsanspruch des Arbeitnehmers in Höhe des umgewandelten Entgelts führte. Vielmehr hatte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf höhere betriebliche Altersversorgung, die jedoch nicht Gegenstand der Klage war.

D. Bewertung des Urteils des BAG

In seiner zentralen Feststellung der Unzulässigkeit der Zillmerung bei der Entgeltumwandlung sowie in der festgestellten Rechtsfolge ist dem BAG Recht zu geben. Allerdings bedürfen einige Fragen der unzulässigen Zillmerung, die das BAG in seinem Urteil vom 15.09.2009 nur angerissen hat, einer näheren Betrachtung. Dabei sind dem betroffenen Arbeitnehmer durchaus weiter gehende Angriffsmöglichkeiten einzuräumen, als sie das BAG ausgeführt hat.

I. Verstoß gegen den Anspruch auf wertgleiche Anwartschaft

Erstens schuldete der Arbeitgeber nach der Gehaltumwandlungsvereinbarung nicht nur die Weiterleitung der umgewandelten Entgeltanteile an den Versorgungsschuldner, sondern aufgrund seiner durchführungsunabhängigen Haftung gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG den Erfolg in Gestalt einer wertgleichen Versorgungsanwartschaft. Das BAG hat in seinem Urteil erkennen lassen, dass es die Zillmerung am Wertgleichheitsgebot nicht scheitern lassen wolle. Diese Einschätzung überzeugt allerdings nicht.

1. Begriff der Wertgleichheit

Ob die Vereinbarung gezillmerter Tarife gegen das Gebot der Wertgleichheit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verstößt, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Dabei ist allerdings zunächst davon auszugehen, dass § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht nur den Begriff der betrieblichen Altersversorgung definiert, sondern die Wertgleichheit zugunsten des Arbeitnehmers gebietet. Dies ergibt sich aus der historischen und systematischen Auslegung der Norm. Der Gesetzgeber wollte nämlich die Rechtsprechung des BAG zum Begriff der betrieblichen Altersversorgung bestätigen und den betriebsrentenrechtlichen Schutz der Arbeitnehmer gesetzlich verstärken. Dementsprechend hat der Gesetzgeber auch im Rentenreformgesetz 1999 vom 16.12.2997 die betriebliche Altersversorgung unabhängig von der gewählten Rechtsgrundlage und dem gewählten Durchführungsweg immer vorliegt, wenn künftige Entgeltansprüche in Anwartschaften auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden.

Dabei lehnt das BAG die subjektive Betrachtung der Wertgleichheit, wonach entscheidend die Ansicht der Vertragsparteien bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrages sein soll, mit guten Argumenten ab. Ansonsten würde nämlich das nach § 17 Abs. 3 BetrAVG zwingende und unabdingbare Gebot, das dem Schutz des Arbeitnehmers dient, weitgehend leer laufen und seine Bedeutung verlieren. Dem Sinn und Zweck dieses Gebotes entspricht nur eine objektive Betrachtung der Wertgleichheit, die eine freie Vertragsgestaltung zu Lasten des Arbeitnehmers verhindert. Es greift allerdings zu kurz, wenn das BAG den Begriff der Wertgleichheit wirtschaftlich allein am Maßstab der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit bemisst. Das BAG will nämlich bei der Beurteilung der Wertgleichheit die versicherungsmathematischen Grundsätze anwenden, die bei der Verrechnung der Abschluss- und Vertriebskosten die Zillmerungsmethode anerkennen. Da die Zillmerung nach § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VAG, § 4 Abs. 1 DeckRV aufsichtsrechtlich ohne weiteres zulässig sei, könne sie nach versicherungsmathematischen Grundsätzen auch nicht die Wertgleichheit entfallen lassen.

Dies erscheint bedenklich. So ist u.a. aus der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit nicht zwingend auf die inhaltliche Wirksamkeit eines Versicherungstarifs zu schließen. In der Tat hat zwar auch der BGH in der Vergangenheit bei der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB darauf abgestellt, dass die Zillmerung gesetzlich nicht untersagt ist, sondern der Gesetzgeber im Grundsatz von der Zulässigkeit der Zillmerung ausgeht. 21 Dies kann aber in der betrieblichen Altersversorgung bei Direktversicherungen und Pensionskassen nur für arbeitgeberfinanzierte Versorgungsvereinbarungen gelten. Für die Entgeltumwandlung sieht § 1a BetrAVG jedoch das Leitbild des flexiblen Arbeitnehmers vor, für den die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit des Versorgungstarifs zwar notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung ist. Allein die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit kann also im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Aussage in Bezug auf die Frage der Wertgleichheit treffen. Bei Pensionsfonds findet § 65 VAG gemäß § 113 VAG ohnehin keine Anwendung, was ebenfalls gegen eine Heranziehung der aufsichtsrechtlichen Regelungen spricht.

Ein Verstoß gegen das Wertgleichheitsgebot liegt jedenfalls im Falle der Zillmerung vor, wenn das Gebot der Wertgleichheit nicht nur isoliert bei Eintritt des Versorgungsfalles, sondern bereits während des Stadiums der Anwartschaft gelten soll. Insofern wird das Gebot der Wertgleichheit zumindest bei einem besonders krassen Missverhältnis zwischen eingezahlten Beiträgen und der erreichten Versorgungsanwartschaft verletzt, was jedenfalls bei einem „voll gezillmerten“ und somit auch aufsichtsrechtlich nicht mehr zulässigen Tarif der Fall ist. Aber auch eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit einem noch aufsichtsrechtlich zulässigen gezillmerten Tarif verstößt im Einzelfall gegen §§ 1 Abs. 2 Ziff. 3, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG, wenn die Versorgungsanwartschaft im Verhältnis zur Höhe des umgewandelten Entgelts deutlich zurückbleibt.

2. Verstoß gegen den Grundsatz der Portabilität

Zu diesem Ergebnis gelangt man auch bei der Betrachtung, ob die gezillmerte Entgeltumwandlungsvereinbarung gegen den Grundsatz der Portabilität der Betriebsrentenansprüche gemäß § 4 BetrAVG verstößt. Nach dem Portabilitätsgrundsatz soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, seine gesamten im Laufe des Erwerbslebens bei verschiedenen Arbeitgebern erdienten Versorgungsansprüche auf einem einzigen Altersvorsorgekonto zu sammeln. Durch die Konzentration der gegen verschiedene Arbeitgeber erworbenen Betriebsrentenansprüche auf einem einzigen „Altersvorsorgekonto“ soll der Arbeitnehmer zugleich der Gefahr entgegenwirken können, dass Anwartschaften aus lange zurückliegenden Arbeitsverhältnissen nicht mehr zu realisieren sind. Für jüngere Arbeitnehmer kann damit die Bereitschaft steigern, in die betriebliche Altersversorgung einzusteigen. Die Zerstückelung von Betriebsrentenansprüchen, die die Anreize für die Einzahlung in eine betriebliche Altersversorgung hemmt, unterbleibt aufgrund § 4 BetrAVG. Außerdem dient es der Senkung der Verwaltungskosten, wenn nicht eine Vielzahl geringer Anwartschaften nebeneinander besteht und ggf. über Jahre oder Jahrzehnte fortgeführt werden muss. Hiermit soll gleichzeitig ein Wettbewerbsnachteil der betrieblichen gegenüber der privaten Altersversorgung ausgeglichen werden.

Der Anspruch auf Übertragung der Anwartschaft bezieht sich aber gemäß § 4 Abs. 2 Ziff. 2 BetrAVG regelmäßig auf den aktuellen Übertragungswert, der wiederum je nach Durchführungsweg dem Barwert der künftigen Versorgungsleistung oder dem zum Zeitpunkt der Übertragung geschuldeten Kapital entspricht. Bei gezillmerten Lebensversicherungen würde der Arbeitnehmer aber eben im Falle kurzfristiger Arbeitgeberwechsel bei jedem neuen Entgeltumwandlungsvertrag praktisch bei Null anfangen müssen. Dies würde die gesamten Portabilitätsregelungen konterkarieren und stellt daher einen weiteren Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen dar. Zwar ist hierbei das Abkommen des Gesamtverbandes der deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) zur Übertragung von Direktversicherungen oder Versicherungen in einer Pensionskasse insoweit zu berücksichtigen, als es die Fortsetzung der bestehenden Versicherung bei einem Arbeitgeberwechsel ermöglicht. Mit diesem Abkommen werden Übertragungen innerhalb der beiden Durchführungswege Direktversicherung und Pensionskasse und auch durchführungswegübergreifende Übertragungen für diese beiden Durchführungswege unterstützt. Das Abkommen gilt allerdings nur zwischen den angeschlossenen Mitgliedsunternehmen des GDV. Ein Arbeitnehmer kann nicht wissen, ob er bei einem Arbeitgeberwechsel an einen Betrieb gerät, der die Altersversorgung ebenfalls bei einem Mitgliedsunternehmen des GDV-Abkommens durchführt. Schließlich gilt das Abkommen nur für Pensionskassen und Direktversicherungen. Wenn der neue Arbeitgeber die Altersvorsorge über einen anderen Durchführungsweg abwickelt, greift das Abkommen wiederum nicht.

II. Unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers

Im entscheidenden Punkt hat das BAG in der Entgeltumwandlungsvereinbarung zumindest eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen. Aus den bereits erdienten und umgewandelten Entgeltteilen sollte das Deckungskapital angespart werden, das die Versorgungszusage durch den Versicherer gewährleistete. Durch die Zillmerungsregelung wurde aber dieses Deckungskapital wesentlich beeinträchtigt und gemindert. Dies sieht das BAG zu Recht im Ergebnis als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nämlich im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Klausel allgemeiner Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist.

Zunächst hat das BAG die Zulässigkeit einer gerichtlichen Inhaltskontrolle der Entgeltumwandlungsvereinbarung bejaht. Der gerichtlichen Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB unterliegen keine Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leitung festlegen.29 Vertragsvereinbarungen über die Höhe der Versorgungsleistungen im Falle des vorzeitigen Ausscheidens oder einer Beitragsfreistellung modifizieren jedoch nur die Hauptleistungsbeschreibung und können daher inhaltlich überprüft werden. Es handelt sich bei der Regelung der Versorgungsbedingungen auch nicht um deklaratorische Klauseln, die lediglich Rechtsvorschriften wiederholen und gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht der Inhaltskontrolle unterworfen wären. Vielmehr lassen die gesetzlichen Regelungen sowohl bei der Ermittlung des Rückkaufwertes als auch bei der Berechnung der Versicherungsleistungen im Falle einer Beitragsfreistellung einen Spielraum, so dass bei der Überprüfung dieser Berechnungsregelungen keine Kontrolle gesetzlicher Vorschriften stattfindet, die § 307 Abs. 3 BGB untersagen würde.

Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hat das BAG damit begründet, dass der Arbeitnehmer nach den Regelungen des BetrAVG bei einer Entgeltumwandlung auch in sog. „Störfällen“, also im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und einer hierdurch bedingten Beitragsfreistellung, eine Versorgungsleistung mit ausreichendem wirtschaftlichen Wert verlangen kann. So ergibt sich aus den Regelungen zur sofortigen Unverfallbarkeit der Anwartschaft gemäß § 1b Abs. 5 BetrAVG, dass dem vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer eine wirtschaftlich ausreichend werthaltige Anwartschaft verbleiben muss. Der Versorgungsberechtigte genießt nämlich bei solch einem „Störfall“, der durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgelöst wird, einen besonderen betriebsrentenrechtlichen Schutz. Dabei kommt es nicht darauf an, welcher Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung gewählt wurde. Diese Schutzbedürftigkeit des Versorgungsberechtigten wird dadurch akut, dass gerade bei der betrieblichen Altersversorgung ein solcher „Störfall“ nicht die Ausnahme, sondern den Regelfall darstellt. Nur im Ausnahmefall besteht das einmal eingegangene Arbeitsverhältnis bis zum Eintritt des Versicherungs- und Versorgungsfalles fort. Daher fördert auch der Gesetzgeber die Mobilität des Arbeitnehmers in der betrieblichen Altersversorgung und hat dies durch die Portabilitätsregelung in § 4 BetrAVG unterstrichen. Schließlich ergibt sich aus den Regelungen in § 2 Abs. 2 S. 4 BetrAVG und speziell für die Entgeltumwandlung in § 1b Abs. 5 BetrAVG, dass Direktversicherungen als Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung nicht der Vermögensbildung, sondern vor allem der Absicherung biometrischer Risiken dienen, so dass die Versorgungsanwartschaft hier sofort unverfallbar wird. Aus der Gesamtschau dieser gesetzlichen Vorschriften entnimmt das BAG daher Schutzregelungen zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer, die bei gezillmerten Versicherungstarifen nicht gewährleistet sind. Auf diese Weise wird der Versorgungsanspruch des Arbeitnehmers entgegen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verschlechtert.

III. Verstoß gegen die Rechtsprechung zu Lebensversicherungen

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Zillmerungsregelungen im konkreten Einzelfall auch gegen die Grundsätze der neueren Rechtsprechung des BGH36 und des BVerfG im Hinblick auf die Zulässigkeit gezillmerter Lebensversicherungsverträge verstoßen können. Zum einen können intransparente Klauseln zum Rückkaufswert und zur Zillmerung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB unwirksam sein. Zum anderen muss auch inhaltlich bei einer vorzeitigen Beendigung von Lebensversicherungen mit gezillmerten Tarifen sichergestellt sein, dass die zu Lasten des Versicherungskontos eingestellten Abschlusskosten im Verhältnis zu den Leistungen des Versicherers angemessen sind und die mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrages verbundene Zielsetzung der Vermögensbildung nicht vereiteln dürfen. Dies führt zur Unzulässigkeit von Lebensversicherungsbedingungen, bei denen hohe Abschlusskosten, deren konkrete Berechnung dem Versicherungsnehmer nicht bekannt ist und deren Höhe von ihm auch nicht beeinflusst werden kann, in den ersten Jahren vollständig mit der Prämie verrechnet werden und somit zu einem unverhältnismäßig geringen Rückkaufswert in dieser Zeit führen. Zwar hat das BAG festgestellt, dass die Rechtsprechung zur Zillmerung bei privaten Lebensversicherungen nicht „unbesehen“ auf Lebensversicherungen zur Durchführung einer Entgeltumwandlung übertragen werden kann. Da nach der Rechtsprechung zu privaten Lebensversicherungen aber hohe Abschlusskosten grundsätzlich nicht in den ersten Jahren so mit der Prämie verrechnet werden dürfen, dass der Rückkaufswert in dieser Zeit unverhältnismäßig gering ist, muss dies bei einer entsprechenden Vertragsregelung einer betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erst recht gelten.

E. Folgen aus dem Urteil des BAG

I. Rechtsfolgen nach der Rechtsprechung des BAG

Das BAG hat infolge der Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung allerdings nicht den ursprünglichen Vergütungsanspruch zugestanden, den der Arbeitnehmer eingeklagt hatte. Aus diesem Grunde wurde auch die Revision des klagenden Arbeitnehmers im Ergebnis zurückgewiesen. Stattdessen soll der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Aufstockung der Versorgung haben, damit das Gebot der Wertgleichheit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG erfüllt wird. Dies wird damit begründet, dass die Unwirksamkeit der Verrechnungsart nicht zum ersatzlosen Wegfall der betreffenden Vertragsklausel oder gar der gesamten Entgeltumwandlungsvereinbarung führt. Vielmehr müsse der Vertrag ergänzend ausgelegt werden. Dies dürfte sich aus dem Zweck der Entgeltumwandlungsvereinbarung ergeben, mit dem umgewandelten Arbeitsentgelt eine betriebliche Altersversorgung zu finanzieren. Außerdem entspricht die Aufstockung der Entgeltumwandlung dem gesetzlichen Ziel, zum einen den Ausbau der betrieblichen Altersversorgung zu fördern und zum anderen den Arbeitnehmer vor unzureichenden Versorgungszusagen zu schützen. Zum gleichen Ergebnis dürfte es auch führen, wenn dem Arbeitnehmer Schadenersatzansprüche gegen den Arbeitgeber (allerdings verschuldensabhängig) aus §§ 283, 280 BGB wegen Verstoßes des Arbeitgebers gegen seine Leistungspflicht gemäß § 1a BetrAVG zugestanden werden. Der Schaden des Arbeitnehmers liegt darin, dass er für seine Entgeltumwandlung keine wertgleiche Versorgungsanwartschaft erhoben hat, so dass der Arbeitgeber durch eine Aufstockung seiner Leistung für eine entsprechende Anwartschaft sorgen müsste.

Insofern besteht für Unternehmen, die im Rahmen der Entgeltumwandlung gezillmerte Versicherungstarife abgeschlossen haben, ein erhebliches finanzielles Risiko. Betroffene Arbeitgeber haben entsprechende Nachzahlungen zu leisten, um das Gebot der Wertgleichheit zu erfüllen. Sie dürften sich regelmäßig auch nicht auf ein Mitverschulden des Arbeitnehmers berufen können, denn die nachteiligen wirtschaftlichen Folgen des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis auf die Höhe der Versorgungsanwartschaften werden Arbeitnehmern ohne vorherige Information und Aufklärung nicht bekannt sein. Allerdings dürfte der Arbeitgeber wiederum einen Schadenersatzanspruch gegen seinen Berater haben, der ihm den gezillmerten Tarif in Kenntnis der aktuellen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung empfohlen hat. Zur anleger- und anlagegerechten Beratung gehört nämlich in jedem Fall die vollständige Aufklärung über die Folgen und die Zulässigkeit gezillmerter Tarife bei der Entgeltumwandlung.

II. Folgen für den Gesetzgeber

Da auch nach dem aktuellen Urteil des BAG die Rechtslage zur Zillmerung bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen noch nicht abschließend geklärt ist, ist der Gesetzgeber gefordert, für Klarstellungen zu sorgen. Dies gilt umso mehr, als die betriebliche Altersversorgung neben der gesetzlichen und privaten Altersabsicherung als wesentliche dritte Säule der Rentenversorgung gesehen wird. Dabei könnte vorgeschrieben werden, wie mit den Abschlusskosten verfahren werden darf. Fraglich ist, ob die vom BAG angedeutete Lösung über die Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten auf einen Zeitraum von fünf Jahren bei der Entgeltumwandlung ein tragbarer Weg ist. Seit dem 01.01.2008 ist in § 169 Abs. 3 VVG eine solche Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten allgemein für den Bereich der privaten Lebensversicherungen vorgeschrieben. Für Entgeltumwandlungsvereinbarungen sollten aber weitergehende Beschränkungen gelten. So sollte jegliche Art der Zillmerung ausscheiden, wie sie das AltZertG in § 1 Abs. 1 Nr. 8 vorsieht, da sie der betriebsrentenrechtlichen Regelung gemäß § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG zuwiderläuft. Denkbar ist daher allenfalls eine zwingend vorgeschriebene gleichmäßige Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Vertragslaufzeit oder zumindest in Anlehnung an § 125 InvG die Verwendung maximal eines Drittels des ersten Jahresbeitrags für die Kostendeckung und die gleichmäßige Verteilung der verbleibenden Kosten auf alle späteren Zahlungen.

*Die Verfasser sind auf Arbeitsrecht, betriebliche Altersversorgung und Kapitalanlagerecht spezialisierte Fachanwälte der Kanzlei Baum, Reiter & Collegen in Düsseldorf.