Das Verbraucherrecht der Gemeinschaft im Spiegel englischsprachiger Literatur

Von Prof. Dr. Klaus Tonner, Rostock

Der Beitrag stellt drei englischsprachige Bücher vor, die sich kritisch mit neueren Entwicklungen des europäischen Verbraucherrechts befassen.

A. Allgemeines

Spätestens seit der Verankerung des Binnenmarkt-Projektes im damaligen EWGV empfing das Verbraucherrecht seine maßgeblichen Impulse von der europäischen Ebene. Bis zur Jahrtausendwende wurden die Kernbestandteile eines zugunsten des Verbrauchers zwingenden Vertragsrechts aufgebaut, die auch die Eckpunkte des deutschen Verbraucherrechts bilden und mit der Schuldrechtsreform ins BGB überführt wurden. Doch was seit einigen Jahren in Brüssel unter der Überschrift „Konsolidierung“ angekündigt und verwirklicht wird, ist in Wahrheit eine Kehrtwende. Verbraucherpolitik, deren Annex-Verhältnis zur Binnenmarktpolitk von Anfang an kritisch gesehen wurde, wird nun vollends zum Hilfsmittel der Binnenmarktpolitik und neuerdings für die globale Wettbewerbsfähigkeit der EU instrumentalisiert. In einem Konzeptpapier der Barroso-Kommission, das die Nachfolge zur Lissabon-Strategie 2010 antreten soll, kommt der Begriff des Verbrauchers nur noch im Zusammenhang mit consumer choice und consumer access vor. Der Verbraucher muss danach zwar im Interesse eines effektiven Binnenmarktes Zugang zu den Märkten haben, zwischen den Angeboten auf den Märkten aller Mitgliedstaaten wählen und eine informierte Entscheidung treffen können. Dass er auch gegenüber marktmächtigeren Anbietern geschützt werden muss, ist für die Kommission kein Thema mehr; im Gegenteil, der bislang insoweit erreichte Besitzstand soll nicht nur nicht fortgeschrieben werden; er gerät bereits durch die Umsetzung der Verbraucherpolitischen Strategie von 2007 in Gefahr.

Ein wichtiges Mittel für die Umsetzung der strategischen Ziele der Kommission ist die Vollharmonisierung, die in einigen Bereichen bereits in die Wege geleitet wurde,5 für andere jedenfalls geplant ist. Das Konzept stößt zwar auf breite Ablehnung – bei den Mitgliedstaaten, weil ihnen eine eigenständige Verbraucherpolitik aus der Hand genommen wird, in der Wissenschaft, weil die soziale Orientierung der Verbraucherpolitik zur Disposition steht und sogar der bisherige Besitzstand reduziert zu werden droht -, was die neuerdings für das Verbraucherrecht zuständige Kommissarin für Justiz, Grundrechte und Bürgerschaft, Viviane Reding, zu einem Einlenken zu bewegen scheint. Doch dürfte der Widerstand wegen der neoliberalen Ausrichtung der Wirtschaftspolitik in Europa allenfalls die Geschwindigkeit bremsen, mit der das Vollharmonisierungskonzept umgesetzt wird, aber langfristig nicht verhindern können, dass die Kommission weiterhin an dem Ansatz festhält, selbst wenn der Vorschlag einer Richtlinie über Verbraucherrechte so wohl nicht verabschiedet wird.

Der Praxis des Verbraucherrechts müssen die aus Brüssel trotz des nunmehr flexibleren Vorgehens drohenden Gefahren bewusst werden. Die Debatte über das Vollharmonisierungskonzept ist angelaufen. Naturgemäß findet ein größerer Teil der Diskussion in englischer Sprache und in schwer zugänglichen Sammelbänden statt. Dieser im Wesentlichen einer Rezensionsabhandlung entsprechende Beitrag möchte dazu beitragen, diese Wahrnehmungsdefizite abzumildern und ein kleines Stück aus der englischsprachigen Diskussion in die deutsche Verbraucherrechtspraxis einzubringen. Der von Wilhelmsson u.a. herausgegebene Tagungsband aus dem Jahre 2007 befasst sich eher grundsätzlich mit der Frage, ob eine vollständige Vereinheitlichung verbraucherrechtlicher Vorschriften in Europa zu wünschen ist, während der Tagungsband von Howells/Schulze eine Reaktion auf den Kommissions- Vorschlag einer Richtlinie über Verbraucherrechte aus dem Jahre 2008 ist. Der Sammelband von Cafaggi/Micklitz schließlich geht über das materielle Recht hinaus und stellt kollektive Rechtsbehelfe in den Vordergrund, wobei die Übertragbarkeit der US-amerikanischen class action eine große Rolle spielt.

B. Wilhelmsson/Paunio/Pohjolainen (Hrsg.), Private Law and the Many Cultures of Europe

Vor einigen Jahren veranstaltete Thomas Wilhelmsson im Rahmen eines Projekts über „Private Law in a Multicultural and Mutilingual European Society“ in Helsinki eine Konferenz, auf der es um Rückschlüsse aus der kulturellen und sprachlichen Vielfalt Europas auf den Grad der Privatrechtsharmonisierung ging. Der Weg kann, wie Wilhelmsson im Vorwort betont, nicht in einer Radikallösung bestehen; weder ein beziehungsloses Nebeneinander der Rechtsordnungen noch rücksichtslose Vollharmonisierung wäre ein angemessener Ausdruck der bestehenden kulturellen Vielfalt. Vielmehr muss sich eine pluralistische kulturelle Identität in einem pluralistischen europäischen Recht widerspiegeln, wobei Überschätzungen des jeweils eigenen nationalen Systems zu vermeiden sind. Ein europäisches Privatrecht, das die Fähigkeit, voneinander zu lernen, als Stärke akzeptiert, sollte nicht in ein Gesetzbuch eingesperrt, sondern auf einem freien Austausch von Ideen und Lösungen aufgebaut werden. Wilhelmsson kritisiert Vollharmonisierung im Verbraucherrecht; es sollte zunächst herausgefunden werden, wo Vollharmonisierung den Unternehmen wirklich nützt und dies gegen den Vorteil der Vielfalt europäischer Verbraucherkulturen abgewogen werden.

Jan Smits gehört nicht zu denjenigen, die sich für ein auf nationaler kultureller Vielfalt basierendes Konzept vereinnahmen lassen. Nach seiner Ansicht kann Kultur auch grenzüberschreitenden kulturellen Segmenten angehören und der einzelne unterschiedlichen rechtlichen Kulturen zuzuordnen sein, je nachdem was er tut. Allerdings kann eine Vereinheitlichung des Rechts nur auf der Grundlage einer einheitlichen Kultur verwirklicht werden. Smits plädiert für optionale Lösungen, deren Legitimität darin besteht, dass die Parteien sie gewählt haben. Nach seiner Ansicht sollte sich das Recht im Sinne des Savigny’schen Volksgeistes entwickeln, aber nicht auf nationaler, sondern auf den Nationalstaat überwindender Basis.

Hugh Collins macht unter denjenigen, die sich für soziale Gerechtigkeit im Vertragsrecht einsetzen, zwei unterschiedliche Ausgangspositionen aus: Die einen können sich wegen der Verbindung mit den kulturellen Unterscheiden soziale Gerechtigkeit nur im Rahmen von nationalem Recht vorstellen, die anderen wollen soziale Gerechtigkeit (auch) auf der Gemeinschaftsebene ansiedeln. Collins spricht sich für einheitliche Prinzipien im Privatrecht zur Förderung der sozialen Gerechtigkeit aus. Es sei aber keine vollständige Vereinheitlichung erforderlich, vielmehr reiche die Harmonisierung von Rechtsprinzipien.

Brigitta Lurger befasst sich mit dem Gemeinsamen Referenzrahmen. Sie sieht in der dahinter stehenden Politik der Kommission einen einseitig marktorientierten Ansatz, an dessen Stelle ein Modell sozialer Gerechtigkeit, das Vertragsfreiheit und das Prinzip von Rücksichtnahme und Fairness abwäge, treten müsse. An Stelle einer optionalen Regelung schlägt sie ein Modellgesetz auf EU-Ebene vor, das die Mitgliedstaaten übernehmen können. Das Minimumstandardprinzip sollte so weit wie möglich beibehalten werden. Im Übrigen sollte eine Vertragstheorie entwickelt werden, die die Anforderungen von social justice bzw. regard and fairness aufnimmt. Je erfolgreicher es gelinge, social justice in Marktbeziehungen auf europäischer Ebene zu entwickeln, desto eher werde es unwichtig, Vielfalt beizubehalten.

Thomas Wilhelmsson befasst sich kritisch mit dem Begriff des Durchschnittsverbrauchers, wie er vom EuGH entwickelt und vom Sekundärgesetzgeber übernommen wurde. Dies ist nach verbreiteter Ansicht ein normativer Begriff, dem eine gewisse Legitimität im Hinblick auf die Interessen der Unternehmer an einheitlichen Rahmenbedingungen im Binnenmarkt nicht völlig abzusprechen ist. Nach Wilhelmsson muss er aber abgewogen werden mit einer empirischen Komponente, die die Verschiedenheiten der Verbraucherkulturen in den Mitgliedstaaten berücksichtigt. Subsumiert man unter die Formel des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers, gelangt man auf Grund der sozialen, kulturellen und sprachlichen Unterschiede in den Mitgliedstaaten zu unterschiedlichen Ergebnissen. Diese Verschiedenheit kann vor allem bei der Anwendung von Generalklauseln des Gemeinschaftsrechts berücksichtigt werden. Wilhelmsson schließt mit der Bemerkung, dass eine Vollharmonisierung der Berücksichtigung dieser Verschiedenheiten entgegensteht.

Peter Rott erörtert die Rechtsdurchsetzung. Er geht von der Beobachtung aus, dass höchst unterschiedliche Rechtsdurchsetzungskulturen in Europa existieren. So setzt etwa Deutschland stärker auf zivilrechtliche Rechtsbehelfe, Frankreich eher auf Bußgelder, das Vereinigte Königreich und die skandinavischen Länder auf Behörden wie das Office of Fair Trading bzw. den Konsumentenombudsmann. In Deutschland spielen Gerichte eine wichtige Rolle, in anderen Ländern vertraut man stärker der Schlichtung. Im Gegensatz zum materiellen Recht ist das Recht der Rechtsdurchsetzung zwar bislang wenig vergemeinschaftet, andererseits sind die Mitgliedstaaten auf Grund des vom EuGH im Einzelnen entwickelten und vom Sekundärrecht übernommenen Effektivitätsgebots zu Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung verpflichtet. Rott hält gemeinschaftliche Rechtsakte zur Rechtsdurchsetzung für geeignet, solange sie auf dem Minimalstandardprinzip basieren, warnt aber eindringlich vor einer Vollharmonisierung. Durch die Implementierung von Maßnahmen, die nicht der nationalen Rechtsdurchsetzungskultur entsprächen, würde die Rechtsdurchsetzung ineffektiv statt gestärkt. Damit würde das Funktionieren des Binnenmarktes nicht verbessert, sondern geschwächt.

Schließlich kommt Udo Reifner mit einem Beitrag über „Renting a Slave – European Contract Law in the Credit Society“ zu Wort, in dem er seine Gedanken über den Zusammenhang von Verbraucherrecht mit Miet- und Arbeitsrecht entwickelt, wobei dem Kreditrecht eine maßgebliche und grundlegende Rolle zukommt. Statt auf einen paternalistischen Verbraucherschutz abzustellen, komme es auf consumer empowerment an. Für die Einzelheiten kann auf eine ausführliche deutschsprachige Fassung in dieser Zeitschrift verwiesen werden.

C. Howells/Schulze (Hrsg.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law

Der Vorschlag einer Richtlinie über Verbraucherrechte hat in der Wissenschaft nicht die Aufmerksamkeit hervorgerufen wie der DCFR, obwohl er als hard law-Instrument mit Sicherheit erhebliche Folgen für die Weiterentwicklung des Zivilrechts auf europäischer Ebene auslösen wird, während die praktischen Folgen des DCFR trotz der immensen akademischen Diskussion, die er ausgelöst hat, nach wie vor eher unklar sind. Gleichwohl hat natürlich auch der Richtlinienvorschlag zu Reaktionen aus Kreisen der Wissenschaft geführt. Die Schnellsten waren Geraint Howells und Reiner Schulze, die bereits im Januar 2009 eine Tagung zu dem Thema in Manchester durchführten.

Der einleitende Beitrag der beiden Herausgeber enthält zunächst einen kritischen Überblick über den Inhalt des Richtlinienvorschlags. Die Autoren bedauern, dass die verbraucherrechtlichen Vorschriften des DCFR keine Spuren im Vorschlag selbst hinterlassen haben. Sodann beleuchten sie den von der Kommission ins Spiel gebrachten Begriff der „full targeted harmonisation“, mit dem die Kommission (und insbesondere die damalige Kommissarin Kuneva) verbal Rücksicht auf erste Kritik an der uneingeschränkten Vollharmonisierung nahm. Die Verfasser verlangen, dass die Mitgliedstaaten in der Lage sein müssen, das Konzept der Kommission mit ihren nationalen Traditionen zu verbinden und äußern sich skeptisch, ob der Vorschlag wirklich von einem umfassenden Vollharmonisierungsansatz abgeht. Sie bezweifeln, dass das Konzept des confident consumer, eine zentrale Figur in der verbraucherpolitischen Rhetorik der Kommission, durch eine Vollharmonisierung gefördert werden kann, wenn der Verbraucher zusehen muss, wie infolge der Vollharmonisierung bisher weitergehende autonome nationale Rechte „gekappt“ werden müssen. Etwas positiver wird dagegen die Berücksichtigung neuer Technologien in dem Entwurf eingeschätzt.

Bei den Informationspflichten wird auf den verheerenden Effekt einer vollharmonisierenden Regelung hingewiesen, die den zahlreichen teilweise praeter legem entwickelten Informationspflichten des nationalen Rechts den Boden entziehen würde. Das klassische Beispiel für die mangelnde Kohärenz des bisherigen Verbraucherrechts der Gemeinschaft sind die unterschiedlichen Widerrufsfristen. Deswegen stößt die mit dem Entwurf vorgesehene Vereinheitlichung auf 14 Tage allgemein auf Zustimmung, so auch bei Howells/Schulze; sie äußern gleichwohl aber umfangreiche Detailkritik. Der Richtlinienvorschlag integriert bekanntlich die Verbrauchsgüterkauf- Richtlinie; hier heben die Verfasser den Reduktionismus hervor, den das Vollharmonisierungskonzept zur Folge hat.

Eine Vollharmonisierung muss nach Ansicht von Howells/Schulze über dem Niveau einer Minimalstandard- Lösung liegen, kann sich aber andererseits nicht an dem Mitgliedstat mit dem höchsten Schutzniveau orientieren. Hier sei ein Mittelweg einzuschlagen. Man wird die Autoren daher als Skeptiker, nicht aber als grundsätzliche Gegner der Vollharmonisierung einzuschätzen haben.

Hans Schulte-Nölke vergleicht in seinem Beitrag den Richtlinienvorschlag mit dem DCFR. Er beleuchtet die politischen Hintergründe für das unklare Verhältnis zwischen den beiden Projekten und bringt dies mit den wechselnden Kommissaren in Verbindung. Im Vergleich mit dem existierenden Verbraucherrecht kommt er zu dem Ergebnis, dass der Vorschlag kein wirklich neues Gesetzgebungswerk ist, aber doch einige substantielle Verbesserungen enthält. Bezogen auf die Empfehlungen des (von ihm herausgegebenen) Consumer Law Compendium28 weist er auf den wesentlichen Unterschied hin, dass sich das Consumer Law Compendium mit einer selective full harmonisation begnügen will. Den DCFR habe der Vorschlag vollständig ignoriert. Als Konfliktpunkte mit dem nationalen Verbraucherrecht identifiziert er neben einer uneingeschränkten Vollharmonisierung die allgemeinen Informationspflichten. Zusammenfassend bemängelt er, dass der Verbraucher nach dem Vorschlag kein Recht zu einem telefonischen Widerruf habe, dass er beim Kaufvertrag nicht sofort zurücktreten könne, dass nicht der Verbraucher das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung habe und dass der Verbraucher mit einer zweimonatigen Rügepflicht belastet werde. Die Lösung besteht nach seiner Ansicht in einer Kombination von Minimalharmonisierung und selective full harmonisation einerseits und einem optionalen Instrument im Sinne des CFR andererseits.

In dem Beitrag von Hans-W. Micklitz verbirgt sich eine konzise und spannend zu lesende Analyse, wie die Kommission ihre ursprünglichen Optionen einem scheinbar transparenten und ergebnisoffenen Diskussionsprozess aussetzt, der dann genau mit dem endet, was die Kommission bereits von Anfang an beabsichtigte. Auf diese Weise hat sie das zunächst (mit)verfolgte Ziel sozialer und distributiver Gerechtigkeit durch die Umsteuerung auf das Effizienzprinzip inzident ausgehöhlt. – In einem ersten Abschnitt unterzieht Micklitz das Vollharmonisierungskonzept einer kritischen Würdigung. Er sieht, dass es den Mitgliedstaaten die Befugnis nimmt, über die Verbraucherpolitik mitzuentscheiden. Der Autor schlägt schließlich im Anschluss an Reich30 vor, eine auf Art. 153 EGV (Art. 169 AEUV) gestützte Verordnung zu erlassen, die kraft Primärrechtes (Art. 153 Abs. 5 EGV) eine Minimalstandardregelung ist. – Die Vollharmonisierung führt zu einem vollständigen Kompetenzübergang auf die EG; die Mitgliedstaaten müssen darüber hinaus ihr geltendes Recht an den EG-Standard auch nach unten anpassen. Der Verfasser macht eine lange Liste auf, in welchen Bereichen dies zu einer Reduzierung des Verbraucherschutzes führt. Mit dem Kompetenzübergang wachse dem EuGH die Rolle eines key players zu, auf die er nicht vorbereitet sei.

Im nächsten Abschnitt beschreibt Micklitz den Legitimationsaufwand, mit dem die Kommission den Wechsel zum Vollharmonisierungsprozess begleitet hat. Die Absicht zu einem Politikwechsel wird in einem Grünbuch veröffentlicht, das unterschiedliche Optionen scheinbar zur Diskussion anbietet. Ministerrat und Parlament nehmen dazu Stellung, häufig ohne sich der Bedeutung ihrer Stellungnahmen bewusst zu werden. Die Grünbuch-Optionen werden öffentlich diskutiert; es finden Konsultationsprozesse statt, bei denen jeder seine Stellungnahme abgeben kann. Schließlich gibt die Kommission bei einem Consultant Unternehmen einen Impact Assessment Report in Auftrag – natürlich per Ausschreibung –, der nach nochmaliger Einholung der Ansichten der stakeholder und weiterer empirischer Daten die jeweilige Richtlinie vorbereitet. Kurzum, ein aufwändiges und oberflächlich betrachtet demokratisches Verfahren. Seltsamerweise steht am Ende im Richtlinienvorschlag über Verbraucherrechte genau das, was die Kommission sich bereits spätestens im Grünbuch vorgestellt hat. Micklitz bezeichnet das Verfahren als parademokratisch und benennt den Richtlinienvorschlag als Paradigma dafür. Er belegt dies mit umfangreichen Belegen aus dem einschlägigen Impact Assessment Report – der, wie alle übrigen Dokumente, keineswegs ein Geheimpapier ist. Aber es gibt eben keine europäische Öffentlichkeit, in der die anstehenden Fragen erörtert werden. Öffentlichkeit entsteht frühestens, so möchte ich hinzufügen, wenn der fertige Richtlinienvorschlag infolge der Befassung des Ministerrats in den nationalen Amtsstuben ankommt. Dann geht die große Verwunderung los, was man sich in Brüssel wieder einmal ausgedacht hat, obwohl doch alle – mitgliedstaatliche Behörden wie die stakeholder – sich in den Konsultationsprozessen schon einmal geäußert haben. Doch den einmal ins Rollen gekommenen Zug im Ministerrat wieder zu bremsen, ist nicht leicht – und das Parlament kritisiert zwar gern die Kommission, unterstützt aber nicht zentrifugale Kräfte aus den Mitgliedstaaten.

Micklitz kritisiert nicht nur das Verfahren, sondern auch die zu Grunde liegende Politik. Das neue Leitbild sei der ökonomisch effiziente Verbraucher, der in der Lage ist, best value for money nachzufragen. Er macht deutlich, dass dieses Konzept aus der Lissabon Agenda 2010 stammt. Es geht nicht mehr um Binnenmarktpolitik, sondern um die internationale Wettbewerbsfähigkeit der EU im Globalisierungsprozess; Verbraucherpolitik wird in dieses Ziel eingeordnet. Es handle sich um eine normative Vorstellung vom Verbraucher, die mit dessen faktischem Verhalten kontrastiere. Wenn die Unternehmen ein derartiges Verbraucherrecht für ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit benötigten und die Kommission dem auf diese Weise Rechnung trage, sei dies das Ende von Verbraucherschutz. Der Autor setzt darauf, dass Verbraucherschutz auf der nationalen Ebene überleben kann: „A different formula would then be needed which might be the old formula and which once in a time constituted the starting point of consumer law – the protection of the weak(er) party”.

Die übrigen Beiträge des Bandes, die hier nicht vollständig erwähnt werden können, befassen sich mit Einzelfragen des Richtlinienvorschlags und können hier nur kurz erwähnt werden. Jules Stuyck34 schlägt den Bogen von der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsbedingungen über die einschlägigen Regeln im DCFR bis zu den relevanten Vorschriften im Richtlinienvorschlag. Als wesentliche Änderung beschreibt er die Einführung einer kurzen black list und einer längeren grey list. Er hält die Kürze der black list für einen Vorzug; die gegenteilige Regelung in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken schätzt er negativ ein. Zur Vollharmonisierung äußert sich er sich zwar ausführlich, bezieht aber letztlich nicht Stellung. Anders dagegen Christian Twigg-Flesner: In seinem Beitrag über die Vorschriften des Richtlinienvorschlags, die die Nachfolge der Verbrauchsgüterkauf- Richtlinie antreten sollen, äußert er nicht nur eine gehörige Portion Skepsis gegenüber der Vollharmonisierung, sondern kritisiert vor allem scharf, dass die neuen Vorschriften den bisherigen Minimalstandard der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie absenken würden. Hugh Beale schließlich betrachtet den Richtlinienvorschlag aus der Perspektive des englischen Rechts. Auch ihm missfällt das Vollharmonisierungskonzept, weil es im Bereich des Kaufrechts zur Absenkung des Schutzniveaus für den englischen Verbraucher führt (kein direktes Rücktrittsrecht, die Beschränkung der Käuferrechte auf zwei Jahre und die Rügepflicht innerhalb von zwei Monaten).

D. Cafaggi/Micklitz (Hrsg.), New Frontiers of Consumer Protection

Während die gegenwärtige Politik der Europäischen Union im Bereich des materiellen Verbraucherrechts von Wissenschaftlern, die dem Verbraucherrecht nahe stehen, wegen des Vollharmonisierungsprinzips und der damit verbundenen Gefahr der Absenkung des Verbraucherschutzniveaus überwiegend sehr kritisch gesehen wird, stoßen die ins Auge gefassten Maßnahmen zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung grundsätzlich auf Zustimmung, wobei die Frage einer Voll- oder Minimalharmonisierung hier bislang völlig offen ist. Das Stichwort collective consumer redress ist in zwei Brüsseler Dokumenten enthalten, einem Weißbuch aus dem Hause der Generaldirektion Wettbewerb und einem von der GD Gesundheit und Verbraucherschutz stammenden Grünbuch. In beiden wird kollektiven Schadensersatzansprüchen das Wort geredet. Dies hat vor allem zu einer Diskussion darüber geführt, ob es wünschenswert ist, an der USamerikanischen class action orientierte Rechtsbehelfe in Europa einzuführen.

Das hier anzuzeigende Buch, entstanden am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz, lotet – mit 17 Beiträgen nordamerikanischer und europäischer Autoren – das Umfeld dieser Diskussion aus. Es geht dabei um das Verhältnis von privater und hoheitlicher Durchsetzung von Verbraucherrecht. Die Herausgeber sehen darin kein Ausschließlichkeitsverhältnis, sondern plädieren für ein Miteinander. Es wird aber doch deutlich, dass public enforcement ein zwar nicht überholter, aber eher traditioneller Ansatz ist, den es übrigens auch in den USA gab, wo sich in der Vergangenheit zahlreiche agencies um das Wohl des Verbrauchers bemüht haben. Private enforcement dagegen - soweit es um individuelle Rechtsdurchsetzung geht, ebenfalls ein klassischer Rechtsdurchsetzungsmechanismus - wird heute um die private kollektive Rechtsdurchsetzung ergänzt bzw. soll ergänzt werden. – Es ist im Rahmen dieser Rezension nicht möglich, auf alle Beiträge einzugehen. Statt einige herauszugreifen, soll die Besprechung an Hand einiger wichtiger Stichworte erfolgen.

I. Ex ante und/oder ex post-Kontrolle

Kein Autor bezweifelt, dass Verbraucherschutz notwendig ist. Auch aus US-amerikanischer Sicht reichen entgegen v. Hayek ein potentieller Kläger, ein Gericht und das common law nicht aus. Soll aber die Durchsetzung verbraucherschützender Normen gewährleistet werden, bevor ein Produkt auf den Markt gelangt, oder danach, wenn der Schaden bereits eingetreten ist? Dies thematisieren die Herausgeber in ihrer Einleitung, wobei sie die Gegensätzlichkeit dadurch zu entschärfen suchen, dass sie gerichtliche und verwaltungsmäßige Durchsetzungsstrategien für funktionell und institutionell komplementär halten. Mit „ex ante“ ist nicht nur eine „altmodische“ Aufsicht in Form von Regulierungsbehörden gemeint oder umfangreiche staatliche Kontrollen, bevor Produkte oder Dienstleistungen zugelassen werden. Auf diese Form der Aufsicht gehen die Beiträge nicht weiter ein. Bei Issacharoff/Samuel wird deutlich, was gegen die ex-ante-Kontrolle sprechen soll: Ex-ante-Kontrolle verlangsamt die Einführung von Innovationen auf dem Markt, man könnte auch sagen, es dauert länger, bis das investierte Kapital Rendite abwirft. Der liberale Marktzugang steht ganz im Vordergrund. Dem Einwand, dass man mit ex-post-Kontrollen erst nach eingetretenem Schaden reagieren kann, wird damit begegnet, dass die Abschreckungswirkung so hoch sein muss, dass Anbieter ausreichende Sicherheitsstandards von vornherein einführen. Ex-post-Mechanismen müssen also deutlich über kompensatorische Schadensersatzansprüche hinausgehen.

Meines Erachtens kann man nicht so umstandslos administrative Kontrolle der Vergangenheit zuweisen. Zum einen hat man sich in sicherheitsrelevanten Bereichen wie etwa der Pharmaindustrie oder der Luftfahrt noch nie mit ex-post-Kontrolle begnügt und wird auch künftig auf eine ex-ante-Kontrolle nicht verzichten. Zum andern lehrt die jüngste Finanzmarktkrise, dass der Staat und seine Regulierung keineswegs ausgedient haben. Die Vorstellung, dass hier eine class action für Abhilfe hätte sorgen können, wirkt bizarr – gegen insolvente Unternehmen nützen auch die umfangreichsten Schadensersatzansprüche nichts. Den Herausgebern und Autoren ist allerdings zugute zu halten, dass die Beiträge vor Ausbruch der Finanzmarktkrise weitgehend abgeschlossen waren. Der Verweis von Cafaggi/Micklitz auf die Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, mit der ein Wechsel von rein judizieller zu administrativer Rechtsdurchsetzung zu beobachten sei, bleibt im übrigen Buch, das sich gänzlich der Übertragbarkeit der class action widmet, folgenlos.

Das Stichwort „ex-ante-Kontrolle“ bezieht sich aber nicht nur auf Regulierung alten Stils. Cafaggi/Micklitz fassen darunter auch staatliche Kontrolle über diejenigen, die kollektive Klagen erheben. Im Klartext: wenn Verbraucherorganisationen staatlich finanziert werden, ist damit unweigerlich eine gewisse staatliche Kontrolle dieser Organisationen verbunden, was zu einer Monopolstellung bei der Handhabung kollektiver Rechtsinstrumente führen kann; ein Markt für juristische Dienstleistungen wird auf diese Weise blockiert.

II. Das Umfeld der US class action

Wie schon ausgeführt, steht im Mittelpunkt des Buches die Übertragbarkeit der class action nach Europa, auch wenn dies im Titel nicht zum Ausdruck kommt. Als wissenschaftliches Thema ist dies nicht neu; bereits vor 30 Jahren ist intensiv darüber diskutiert worden. Es fragt sich, warum gerade jetzt diese Debatte zum zweiten Mal geführt wird. Nach Cafaggi/Micklitz werde in Europa kollektiver Rechtsschutz notwendig, weil eine ungleiche Rechtsdurchsetzung materiellen europäischen Rechts durch die Mitgliedstaaten nicht länger hinnehmbar sei. Die Autoren sagen nicht, dass eine administrative Regulierung auf europäischer Ebene illusionär sei, so dass man wohl oder übel zu ex-post-Lösungen greifen müsse, doch scheint mir dies der Ausgangspunkt für die Präferenz von ex-post-Modellen zu sein.

Es ist bereits häufig darauf hingewiesen worden, dass die US class action in einem bestimmten Umfeld steht, das so nicht nach Europa übertragbar ist. In dem zu rezensierenden Buch kommt dies am deutlichsten in dem Beitrag von Stadler zum Ausdruck: Sie weist auf die hohen Kosten des vorgerichtlichen Untersuchungsverfahrens, die US-amerikanische Kostentragungsregel, die dem Sieger keinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Unterlegenen einräumt, und auf das Erfolgshonorar hin. Die class action sei ein von den Anwälten gesteuertes Verfahren, das sich so nicht auf Europa übertragen lasse und auch nicht übertragen werden sollte. Insbesondere die europäische Kostentragungsregel hält sie für einen wirksamen Filter gegen allzu sehr vom anwaltlichen Gebühreninteresse motivierte Verfahren.

Die abweichende Einschätzung der Legitimität des von eigennützigen Interessen gesteuerten Verfahrens macht den Kernunterschied der Auffassungen diesseits und jenseits des Atlantiks deutlich. Es ist für Europäer nicht leicht vorstellbar, dass privatnütziges Handeln die Antriebskraft für die Durchsetzung sozialer Ziele sein könnte. Dies wird in den Beiträgen von Stuyck und Stadler und im Schlussbeitrag der Herausgeber deutlich. Umgekehrt können sich die US-amerikanischen Autoren nicht vorstellen, wie ein kollektiver Rechtsbehelf funktionieren könnte, ohne privatnützige Motive der Akteure zu instrumentieren. Issachroff/Samuel argumentieren, dass jede Rechtsdurchsetzung mit Kosten verbunden sei, und fragen, warum es nicht die Gewinne der Anwälte sein sollten.

Kurzum: die europäische Debatte geht in die Richtung, kollektive Rechtsbehelfe altruistischen Verbänden zuzuweisen, jedenfalls von eigennützigen Gewinnerzielungsinteressen abzukoppeln. Cafaggi/Micklitz sympathisieren mit dem schwedischen Modell, das dem Konsumentenombudsmann eine zentrale Rolle beimisst. Damit allein kann es ihrer Auffassung nach aber nicht sein Bewenden haben. Der Erfolg jedweden Modells hänge vom tatkräftigen Einsatz von Anwälten ab, die dafür bezahlt werden müssten. Dafür müsse sich ein Markt für juristische Dienstleistungen in Europa entwickeln. Cafaggi/Micklitz leiten daraus eine vorsichtige Konvergenz zwischen den USA und Europa ab.

III. Opt-in oder opt-out

Sehr unterschiedlich wird auf den beiden Seiten des Atlantiks gesehen, ob eine Sammelklage einem opt-in oder einem optout- Modell folgen sollte. Unter opt-out wird verstanden, dass die Sammelklage für alle Betroffenen erhoben wird und diese lediglich das Recht haben auszusteigen, während bei einer opt-in-Lösung eine Sammelklage nur für diejenigen eingeleitet werden kann, die zugestimmt haben. Jenseits des Atlantiks praktiziert man das opt-out-Modell mit der Begründung, dass man jedenfalls bei Streuschäden niemals alle Betroffenen erreichen könne, was in Europa auf rechtsstaatliche Bedenken stößt, vor allem dann, wenn die Klage mit einem Vergleich endet und ein Betroffener, der nicht zugestimmt hat, dadurch seine individuellen Ansprüche verliert. Im vorliegenden Band plädiert deswegen Stadler strikt für ein opt-in- Modell, während Howells die Dinge pragmatischer sieht und sich für ein opt-out ausspricht. Tatsächlich kann eine opt-in- Lösung nur bei Großschäden funktionieren, bei denen der Kreis der Betroffenen feststellbar ist, nicht aber bei Streuschäden. Dies sieht auch Stadler und möchte für diesen Bereich auf Gewinnabschöpfungsansprüche ausweichen. Nach Ansicht von Cafaggi/Micklitz hat kurzfristig nur ein opt-in- Modell Chancen in Europa, während aber langfristig im Zuge der bereits erwähnten Konvergenz auch opt-out-Lösungen in Betracht kämen.

IV. Grenzüberschreitende Klagen

Sowohl in den USA als auch in der Europäischen Union ist Verbraucherrecht Mehrebenenrecht. Dies führt zu der Frage, auf welcher Ebene die Kompetenz für Sammelklagen angesiedelt ist, genauer, ob die EU auch dann eine Kompetenz hat, wenn sie Sachverhalte innerhalb der Mitgliedstaaten regeln will. Nach der Veröffentlichung des Grünbuchs ist dies bestritten worden. Demgegenüber weist Stuyck in seinem Beitrag nach, dass es hinreichend Kompetenzgrundlagen im Primärrecht für kollektive Rechtsbehelfe gibt, nämlich neben Art. 95 EGV (jetzt Art. 114 AEUV) auch Art. 65 (jetzt Art. 81 AEUV) sowie Art. 153 (jetzt Art. 169 AEUV). Die EU habe eine Kompetenz nicht nur für grenzüberschreitende Konflikte, da sich grenzüberschreitende und innerstaatliche Sachverhalte bei kollektiven Klagen nicht voneinander trennen ließen, so dass die Effektivität gefährdet sei, wenn man es doch versuchen wollte. Außerdem verweist er auf bereits bestehendes Sekundärrecht mit verfahrensrechtlichem Inhalt.

Wenn in Europa Sammelklagen zu grenzüberschreitenden Sachverhalten geltend gemacht werden sollen, müssen Probleme des Gerichtsstands und des anwendbaren Rechts gelöst werden. Schon einmal hat es lebhafte Diskussionen gegeben, als es um grenzüberschreitende Verbandsklagen mit Unterlassungsansprüchen ging. Damals hat der Gemeinschaftsgesetzgeber den gordischen Knoten gleichsam durchschlagen, indem er mit der Richtlinie über Unterlassungsklagen den Verbänden einen derartigen Anspruch einfach zusprach. Die Richtlinie gilt aber nicht für Schadensersatzansprüche, so dass die damalige Debatte, nunmehr bezogen auf Schadensersatzansprüche, von neuem beginnt. Poncibò markiert in ihrem Beitrag den Ausgangspunkt, nämlich die Unterlassungsklagen- Richtlinie, und fordert deren Erweiterung. Rott durchmustert die Brüssel-I- und die Rom-I-Verordnung auf ihre Anwendbarkeit für Sammelklagen und stößt auf eine Reihe von Schwierigkeiten – nicht verwunderlich, denn die Verordnungen hatten Sammelklagen nicht im Auge. Zum Beispiel bedeutet die Shearson Lehmann Hutton-Entscheidung des EuGH für Klagen aus abgetretenem Recht eine erhebliche Erschwerung. Verbraucher aus dem Mitgliedsaat A können einem im Mitgliedstaat B anhängigen Verfahren nicht einfach beitreten, ohne dass die Zuständigkeit in B berührt wird. Wie vor der Unterlassungsklagen-Richtlinie taucht die Frage auf, ob Verbraucherorganisationen Sachverhalte, die in einem anderen Mitgliedstaat spielen, geltend machen können. Im Bereich des anwendbaren Rechts führt kein Weg daran vorbei, dass bei Beteiligung von Verbrauchern aus mehreren Mitgliedstaaten entsprechend viele Rechtsordnungen anzuwenden sind. Wenigstens dieses Problem ist nach Rott durch europäische Mindeststandards entschärfbar.

V. „Hybride“ Lösungen

Administrative und judizielle Lösungen müssen nicht notwendigerweise, so Cafaggi und Micklitz in ihrem Schlussbeitrag, in einem Gegensatz zueinander stehen, sondern sie können sich auch ergänzen. Dies ist nicht nur konzeptionell im Hinblick auf künftige Entwicklungen gemeint, sondern auch analytisch in Bezug auf die geltende Rechtslage. Die Autoren verwenden dafür im Anschluss an Reich die Bezeichnung „hybrid“. Cafaggi/Micklitz sehen darin ein langfristiges Ziel, während sie kurz- und mittelfristig noch nicht von einer Durchdringung auf europäischer Ebene ausgehen. Stattdessen sollte der Bereich der administrativen Rechtsdurchsetzung seinen Schwerpunkt im Bereich der Mitgliedstaaten haben, was mitgliedstaatliche Regelungen über kollektive Rechtsbehelfe nicht ausschließt. Auf der europäischen Ebene sollte dagegen auf gerichtliche Durchsetzung gesetzt werden.

Damit betonen die Herausgeber administrativen Verbraucherschutz stärker als die meisten ihrer Autoren. Sie schlagen schließlich einen umfangreichen gesetzlichen Rahmen auf EU-Ebene für Sammelklagen in Europa vor.

E. Schlussbemerkung

Gemeinsam ist vielen Autoren der beiden auf das materielle Recht bezogenen Bände das Beharren auf einer sozialen Komponente im Privatrecht und die zwar nicht ausschließliche, aber überwiegende Einschätzung, dass das Vollharmonisierungskonzept insoweit einen Rückschritt bedeutet. Vollharmonisierung wird allenfalls für technische Regelungen wie Widerrufsfristen akzeptiert. Bedauert wird allgemein, dass der DCFR keinen Einfluss auf den Vorschlag einer Richtlinie über Verbraucherrechte hatte. Der DCFR hatte den bisherigen verbraucherrechtlichen acquis und damit die darin enthalten soziale Komponente in sich aufgenommen. Einigkeit besteht darin, dass Verbraucherrecht auch in Zukunft ein Mehrebenenrecht sein sollte. Ob dabei stärker die mitgliedstaatliche oder die gemeinschaftliche Ebene im Fokus stehen sollte, wird allerdings unterschiedlich betrachtet.

Was die Rechtsdurchsetzung betrifft, so stößt die Kommission auf Zustimmung, wenn sie kollektive Klagen einführen will. Im Mittelpunkt der Diskussion steht die Übertragbarkeit der US-amerikanischen class action, ein für viele Autoren offenbar faszinierendes Thema, das andere Aspekte der Rechtsdurchsetzung, insbesondere die public enforcement, leider etwas in den Hintergrund treten lässt. Europa sollte, so möchte ich resümieren, im Bereich des materiellen Rechts seine Vielfalt so weit wie möglich bewahren und im Bereich der Rechtsdurchsetzung seine eigenen Wege gehen.