Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verbraucher?

- Zur Verbrauchereigenschaft anderer als natürlicher Personen -

RA Christof Elßner / RA Martin Schirmbacher, Berlin

A. Einleitung

Welche Teilnehmer des Privatrechtsverkehrs bedürfen abweichend vom sonstigen Recht eines besonderen Schutzes? Die Frage ist weitaus älter als die Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers (Vgl. Medicus in FS Kitagawa, 1992, 471 (472).). Schon Ende des 19. Jahrhunderts bestand Bedarf an zivilrechtlicher Sondergesetzgebung. Durch die beteiligten Personen und den Geschäftsgegenstand besonders gekennzeichnete Situationen wurden abweichend vom Grundsatz der Privatautonomie geregelt (Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (AbzG) vom 16.5.1894, RGBl. I, S. 450.). Die wirtschaftliche, soziale und politische Entwicklung hat den Bedarf an solchen Sonderregelungen nicht geringer werden lassen. Diesem Bedürfnis ist im deutschen Recht nicht zuletzt aufgrund europarechtlicher Vorgaben vielfach entsprochen worden.

B. Einheitliche Auslegung des Verbraucherbegriffs

Inzwischen hat sich diese Fragestellung auf die Begriffe des Verbrauchers und des Verbraucher(schutz)rechts verengt, was aber nur auf den ersten Blick Rechtssicherheit schafft. Wer Verbraucher ist, kann nicht losgelöst davon beantwortet werden, wer, wann und unter welchen Umständen besonderen Schutzes bedarf (Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 7.). Es besteht weder Einigkeit, ob es einen einheitlichen Schutzgegenstand gibt, noch ob die Suche nach einem solchen sinnvoll ist oder man sich mit pragmatischen Einzelfallentscheidungen begnügen kann (Vgl. Medicus in FS Kitagawa, 1992, 471 (484 f.).).

Die Frage nach dem Verbraucherbegriff hat durch die Integration des terminus in § 13 BGB (Vgl. das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27.6.2000, BGBl. 2000 I, S. 897, berichtigt S. 1139.) neue Brisanz erhalten. Obwohl an verschiedener Stelle auf den Begriff des Verbrauchers Bezug genommen wird, finden sich keine weiteren Definitionen im BGB. Dieser Umstand und die Stellung im allgemeinen Teil des BGB belegen, dass der Gesetzgeber einen vereinheitlichten Verbraucherbegriff mit Gültigkeit für alle verbraucherschützende Vorschriften des BGB schaffen wollte (Bundesregierung, BT-Drucks. 14/2658, S. 47 f.; Rechtsausschuss des Bundestages, BT-Drucks. 14/3195, S. 32.). Da zwischenzeitlich auch HWiG, AGB-Gesetz, VerbrKrG und FernAbsG in das BGB eingefügt wurden (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138.), hat sich der Anwendungsbereich der Definitionsnorm erheblich erweitert.

Offenkundig sollte eine Vereinheitlichung erfolgen. Dieser Intention wird es nicht gerecht, auf die bisherigen, zum Teil widersprüchlichen und zum Teil vom Wortlaut der jeweiligen Norm abweichenden Auslegungen zurückzugreifen, je nachdem aus welcher Regelungsmaterie auf die Definitionsnorm zugegriffen wird. Die §§ 13, 14 BGB sind unabhängig davon auszulegen, welche Norm auf die Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers zugreift (Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 13 Rn. 6; Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 44; Härting, FernAbsG, 2000, Einl Rn. 48.).

C. BGH vom 23.10.2001 - Vermögensverwaltungsgesellschaft

Aus dem recht übersichtlichen Komplex an Fragen, die die Abgrenzung des Verbraucherbegriffs betreffen, soll hier die Frage behandelt werden, ob auch andere als natürliche Personen schutzfähig sind, wenn sie keinen gewerblichen Zweck verfolgen (Vgl. Krebs, DB 2002, 517 ff.).

Welche entscheidende Bedeutung diese Frage im konkreten Einzelfall haben kann, wurde an dem vielbeachteten (Artz, JZ 2002, 457 f.; Dörrie, ZfIR 2002, 26 f.; Oechsler, LM H. § 1 VerbrKrG Nr. 17; Saenger/Bertram, EWiR 2002, 93 f.; Schütt, MDR 2002, 224 f.; Tonner, WuB 2002, 301; vertiefend: Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 ff. ) Urteil des BGH vom 23. Oktober 2001 (BGHZ 149, 80 ff. = NJW 2002, 368 ff.) deutlich. Das Spannungsverhältnis dieser Entscheidung zu der Rechtsprechung des BGH zur (Teil-) Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH vom 29.1.2001, BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 = DB 2001, 423 ff.; vgl. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.) soll Anlass für eine kurze Betrachtung zum dogmatischen Verständnis der §§ 13, 14 BGB sein.

Der BGH ist der Ansicht, dass auch eine BGB-Gesellschaft Verbraucher i.S.d. § 1 Abs. 1 VerbrKrG a.F. sein kann. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine GbR, deren Gesellschafter vier Rechtsanwälte und ein Betriebswirt waren, schloss einen Finanzierungsvertrag mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,5 Mio. DM. In dem Vertrag war ein effektiver Jahreszins nicht angegeben, so dass sich der von der Gesellschaft zu zahlende Zinssatz gem. § 6 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigen musste, wenn die GbR selbst als Verbraucher anzusehen war.

Dies hat der BGH mit der herrschenden Literatur (Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 4. Aufl., § 1 Rn. 26; Bruchner in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, § 1 VerbrKrG Rn. 23; Rebmann in Erman, BGB, 10. Aufl., 2000, § 1 VerbrKrG Rn. 41; Gößmann in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 3/376; Lwowski in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 81 Rn. 4; Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, § 1 VerbrKrG Rn. 25; Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, 2001, S. 112 f.) bejaht. Unter "natürlicher Person" sei auch eine gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen zu verstehen. Der Schutzzweck des Gesetzes gebiete es, natürliche Personen auch dann in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen, wenn sie sich zu einer GbR zusammen schließen. An der Schutzwürdigkeit der Kreditnehmer ändere sich durch den Zusammenschluss nichts. Unerheblich sei die rechtsdogmatische Einordnung der GbR, insbesondere, ob sie nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates Rechtsfähigkeit erlangt habe.

Die BGH-Entscheidung ist noch zum alten VerbrKrG ergangen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der BGH anders entschieden hätte, wenn §§ 491 ff., 13 BGB n. F. Anwendung gefunden hätten. §§ 13,14 BGB waren zu diesem Zeitpunkt schon in Kraft, so dass der Entscheidung weiterhin umfassende Bedeutung zukommt (Vgl. Artz, JZ 2002, 457 (458); Oechsler, LM H. § 1 VerbrKrG Nr. 17; Tonner, WuB 2002, 301 (302).).

D. BGB-Gesellschaft als natürliche Person

Die Entscheidung des BGH wirft in mehrerlei Hinsicht Fragen auf (Vgl. Oechsler, LM H. § 1 VerbrKrG Nr. 17; Schütt, MDR 2002, 224; Tonner, WuB 2002, 301.). Abgesehen von dem unbefriedigenden Ergebnis ist vor allem fraglich, ob die Gesellschafter einer (Außen-) BGB-Gesellschaft in ihrer gesellschaftlichen Verbundenheit tatsächlich als Verbraucher betrachtet werden können.

I. Systematik der §§ 13, 14 BGB

Der Wortlaut des § 13 BGB scheint eindeutig. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem (privaten) Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Konstituierend für den Verbraucherbegriff sind demnach zwei Merkmale: ein subjektives (natürliche Person) und ein situatives (privater Zweck) (Vgl. hinsichtlich der sprachlichen Ungenauigkeiten: Flume, ZIP 2000, 1427 (1427 f.).). Entgegen anderen Stimmen in der Literatur (Pfeiffer in Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen, 2001, S. 133 (138 f.); Ders. in Soergel, Bd. 2a, 13. Aufl., 2002, § 13 Rn. 46.) ist diese Unterscheidung angesichts des klaren Wortlautes eher noch zu betonen. Hinzu tritt ein weiterer situativer Bezug, der der jeweiligen Gestaltungsnorm zu entnehmen ist (Daher nimmt Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 7 eine Dreiteilung in persönliche, funktionale und sachliche Kriterien vor.). Im Regelfall trägt dieses weitere Element dem konkreten situationsbezogenen Schutzzweck Rechnung, während dem situativen Teil der Definitionsnorm eine reine Ausschlusswirkung zukommt.

Nach § 14 BGB ist Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Auch diese Norm ist also durch eine subjektives und ein situatives Element gekennzeichnet. Während sich die situativen Elemente in §§ 13, 14 BGB nahtlos ergänzen - entweder liegt ein privater Zweck oder gewerbliche Tätigkeit vor - sind die subjektiven Merkmale nicht kongruent. Ungeregelt ist, wie juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften zu behandeln sind, die bei Abschluss eines Geschäfts zu einem privaten Zweck handeln (Dörrie, ZfIR 2002, 26 (28); Soergel-Pfeiffer, Bd. 2a, 2002, § 13 Rn. 48; zum alten Recht: Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 3. Aufl., § 1 VerbrKrG Rn. 26; siehe aber unten bei D.III.1.). Kann (bzw. muss) diesen ebenfalls Verbraucherschutz zu Gute kommen? Außerdem klafft zwischen den klassischen rechtsfähigen Personengesellschaften und den natürlichen Personen ein Lücke. Diese ist durch die Rechtsprechung des II. Senates des BGH zur BGB-Gesellschaft, die als solche am Rechtsverkehr teilnimmt (Außen-GbR) (BGH vom 29.1.2001, BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 = DB 2001, 423 ff.; vgl. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.), noch vertieft worden. Damit steht die Außen-GbR der Gruppe der rechtsfähigen Personengesellschaften näher als den natürlichen Personen (Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., München, 2003, § 14 Rn. 3; vgl. Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 (1009).).

II. Direkte Anwendung

1. Wortlaut des § 13 BGB

Der Wortlaut der Norm schließt es aus, juristische Personen unmittelbar unter § 13 BGB zu subsumieren. Auch Personenvereinigungen lassen sich nicht unter den Wortlaut fassen, sofern ihnen auch nur teilweise Rechtsfähigkeit zukommt (Vgl. Krebs, DB 2002, 517.). Anders ist der unterschiedliche Wortlaut der Anwendungsbereiche der §§ 13, 14 BGB nicht zu erklären. Damit fällt auch die BGB-Gesellschaft nicht unter den Wortlaut der Vorschrift, soweit sie als Außengesellschaft teilrechtsfähig ist (Vgl. Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 (1009); so auch für den nichtrechtsfähigen Verein, Krebs, DB 2002, 517 (518).).

Dem entzieht sich der BGH durch einen Kunstgriff. Statt auf die Gesellschaft selbst abzustellen, greift er durch sie hindurch auf die einzelnen Gesellschafter - im konkreten Fall natürliche Personen - zu (Insofern ist der Ansatz von Dörrie, ZfIR 2002, 26 f., der eine eigenständige und verbandsrechtlich gefasste Widerrufsbefugnis der Gesellschaft annimmt, nicht nachvollziehbar.). Dies kann jedoch schon deshalb nicht richtig sein, weil anderenfalls ein solcher Durchgriff auf die hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Personen bei jeder Personengesellschaft erfolgen müsste (Anders wohl Schütt, MDR 2002, 224, der auf die Frage der Verbrauchereigenschaft überhaupt nicht eingeht.). Letztlich müsste sich diese Frage selbst bei Kapitalgesellschaften stellen, da beispielsweise auch GmbH-Gesellschafter natürliche Personen sein können. Auch die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter und die damit verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen der Geschäfte rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zum einen gilt dieses Argument auch für die anderen (handelsrechtlichen) Personengesellschaften, für die eine unmittelbare Anwendung des Verbraucherschutzrechts zurecht nicht angenommen wird (Vgl. allerdings Dörrie, ZfIR 2002, 26 (28), der die Problematik mangels privater Zwecke für unerheblich erklärt.). Zum anderen ist die wirtschaftliche Auswirkung kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung des Anwendungsbereiches des Verbraucherrechts. Die Bedeutung des wirtschaftlichen Nachteils für den Betroffenen ist unabhängig davon, ob es sich bei dem Verlustgeschäft um ein Verbrauchergeschäft handelt oder nicht.

2. Teleologische Auslegung

Denkbar ist, dass eine teleologische Auslegung des § 13 BGB zu einem anderen Ergebnis führt. Dazu ist der Gegenstand des Verbraucher(schutz)rechts zu ermitteln.

a. Europäisches Verbraucherrecht

Da das Verbraucherschutzrecht und auch die Verbraucherdefinition weitgehend harmonisiert ist, muss zunächst die Frage erörtert werden, ob es einen - autonom geschöpften (Vgl. Soergel-Pfeiffer, Bd. 2a, 13. Aufl., 2002, § 13 Rn. 5.) - abschließenden europarechtlichen Verbraucherbegriff gibt, der die Subsumtion der GbR unter den Verbraucherbegriff ausschließt.

Zur Frage, ob Personengesamtheiten als Verbraucher zu qualifizieren sind, hat sich der EuGH noch nicht abschließend geäußert, obgleich sich die Frage der Auslegung des Begriffs "natürliche Person" bereits gestellt hat (Vgl. EuGH vom 22.11.2001, verb. Rs. C-541/99 und 542/99 - Cape/Idealservice und Idealservice/OMAI, Slg. 2001, I-9049 = NJW 2002, 205.). Es gibt jedoch Hinweise darauf, dass der Begriff eng gesehen wird (Vgl. die Schlussanträge des GA Mischo vom 14.6.2001 in obigen Verfahren; vgl. auch Krebs, DB 2002, 517 (518).). Insbesondere sollen Personenverbände nicht Verbraucher sein können. Anders als im deutschen Recht sieht der europäische Gesetzgebers den Verbraucher in erster Linie als Gestalter des Binnenmarktes (Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., Vor §§ 13, 14 Rn. 67 f.; Drexl, EBLR 2002, 557 (572); Micklitz, EBLR 2002, 583 (588); Micklitz, VuR 2003, 2 (5); vorsichtiger Martinek in Grundman, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 515 ff.; kritisch Roth, JZ 2001, 475 (481 f.).). Knüpft der EG-Gesetzgeber den Anwendungsbereich einer Richtlinie an das Auftreten von Verbrauchern am Markt, so ist dies daher nicht zwingend mit der Schutzbedürftigkeit der handelnden Personen zu begründen. Häufig geht es allein darum, einheitliche rechtliche Rahmenbedingungen zu Gunsten eines funktionierenden Binnenmarktes zu schaffen (Vgl. z.B. die Erwägungsgründe 7, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"), ABl. EG L 178 vom 17.7.2000, S. 1.). Daher wird europäisches Verbraucherrecht vermehrt als Marktverhaltensrecht und nicht als Verbraucherschutzrecht angesehen (Micklitz in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. III, 1999, Vor A2 Rn. 20; Münch.Komm-Micklitz, 4. Aufl., Vor §§ 13, 14 Rn. 68; Micklitz, EBLR 2002, 583 (588 f.); Micklitz, VuR 2003, 2 (5 f.).). Der europäische Blickwinkel auf den Verbraucher als Marktbürger, unterscheidet sich damit erheblich von dem durch weitere Ziele bestimmten nationalen Ansatz. Eine abschließende, weitergehende Anwendungen ausschließende Festlegung liegt hierin nicht (Tonner, WuB 2002, 301 (302).), so dass sich dem europäischen Recht eine abschließende Bewertung der Frage für das deutsche Recht nicht entnehmen lässt.

b. Schutzzweck des deutschen Verbraucherrechts

Die Definitionsnormen dienen vorrangig der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Jedermann soll ohne Weiteres und verlässlich erkennen können, ob er hinsichtlich eines konkreten Rechtsgeschäftes Verbraucherrecht beachten muss oder nicht. Die Auslegung darf nicht dazu führen, dass schutzbedürftige Bereiche ausgegrenzt oder Bereiche eingeschlossen werden, die des Schutzes nicht bedürfen (Medicus in FS Kitagawa, 1992, 471 (472).). Seit den Anfängen des Verbraucherschutzrechts gibt es Streit über einen einheitlichen Verbraucherschutzmaßstab. Die Diskussion über das Verbraucherschutzrecht als Sonderprivatrecht (Vgl. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983, S. 1 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 76 ff.; Münch.Komm-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 16 ff.; Damm JZ 1978, 173 (174 ff.); Gärtner, BB 1995, 1753 ff.; Heiss, JZ 1997, 83 (83 f.); Hönn, JZ 1983, 677 (679 ff.); Koziol, AcP 188 (1988), 183 ff.; Lieb, AcP 178 (1978), 196 ff.; Ders., AcP 183 (1983), 327 (351 ff.); Preis, ZHR 158 (1994), 567 ff.; Reich, ZRP 1974, 187 ff.; Schwark, JZ 1980, 741 (743 ff.); Tonner, JZ 1996, 533 ff.), die Frage nach einer Kodifikation des Verbraucherrechts außerhalb des BGB (Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 72 ff.; Pfeiffer in Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 488 ff.; Westermann in BMJ (Hrsg.), Gutachten Bd. III, 1983, S. 67 ff.; Basedow, AcP 200 (2000), 445 (450 f.); Gilles, JA 1980, 1 (6); Joerges, AG 1983, 57 (66 f.).), die Debatte um das richtige Verbraucherleitbild (Dick, Das Verbraucherleitbild der Rechtsprechung, 1995, passim; Reich in Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 501 f.; Ahrens, WRP 2000, 812 ff.; Blaurock, JZ 1999, 801 (802 f.); Dauses, British Food J. 100 (1998), 244 ff.; Dreher, JZ 1997, 167 (170 ff.); Groeschke/Kiethe, WRP 2001, 230 (232 ff.); Keßler, VuR 1999, 415 (419 f.); Knops, VuR 1998, 363 (364 f.); Schünemann in FS Brandner, S. 282 ff.; skeptisch zu dieser Diskussion Lecheler in Dauses, Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Bd. II, 2002, H.V Rn. 27 f.) und auch die Kontroversen um den Verbraucherbegriff (Vgl. nur Faber, ZEuP 1998, 854 ff. m.w.N.) und das richtige Verbraucherschutzmodell kreisen letztlich um die bereits eingangs gestellte Frage, wer in welcher Weise abweichend von allgemeinen Grundsätzen zu schützen ist.

Der Gesetzgeber, so scheint es, macht sich bei Erlass eines Verbraucherschutzgesetzes über die theoretischen Hintergründe keine grundlegenden Gedanken. Weder europäischer noch deutscher Verbraucherschutz basiert auf einem einheitlichen Grundkonzept (Martinek in Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 514.). Situationen, in denen der Verbraucher für besonders schutzbedürftig gehalten wird, werden eher aufgrund gehäufter Verbraucherbeschwerden über unseriöse unternehmerische Praktiken anerkannt, als aufgrund eines allgemeingültigen Prinzips (So schon Gärtner, JZ 1992, 73 (78); zweifelnd auch Zöllner, JuS 1988, 329 (332 f.).).

Versucht man die Vielzahl der in der Literatur vertretenen Ansichten und Positionen zu klassifizieren, lassen sich zwei Hauptströmungen unterscheiden: situativer Verbraucherschutz und Verbraucherschutz als Rollenschutz (Münch.Komm-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 61; Kocher, VuR 2000, 83 (84 ff.) stellt schicht- und rollentheoretische Ansätze als gegensätzlich gegenüber.). Während ein eher liberales Zivilrechtsverständnis eine marktkomplementäre Verbraucherschutzkonzeption bevorzugt, wird bei eher sozialem Zivilrechtsverständnis ein marktkorrigierendes Verbraucherschutzkonzept vorgeschlagen (So die Unterscheidung von Reich, Markt und Recht, 1977, S. 198.; vgl. auch Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, S. 11; Martinek in Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, S. 515; Westermann in BMJ (Hrsg.), Gutachten Bd. III, 1983, S. 8 f.). Beide Ansätze werden auch als Prinzipien der Vertragsfreiheit und des sozialen Ausgleichs gegenübergestellt (Limbach, JuS 1985, 10 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 25 ff. differenziert zwischen ordnungspolitischem Informationsmodell und sozialen Alternativmodellen; Canaris, AcP 200 (2000), 273 (289 ff.) unterscheidet hinsichtlich der Materialisierung des Schuldrechts zwischen liberal-formal und sozial-material.). Je nach dem, ob der Markt bzw. sein Versagen oder soziale und Gerechtigkeitsaspekte in den Vordergrund der Betrachtungen gestellt werden, lassen sich die einzelnen Positionen dem einen oder anderen Grundgedanken zuordnen. Wie die vagen Begrifflichkeiten schon andeuten, handelt es sich dabei keineswegs um zwei unversöhnlich gegenüberstehende Lager (Canaris, AcP 200 (2000), 273 (290 f.); Limbach, JuS 1985, 10 (11).). So wird auch die Kombination beider Ansichten als eigenständiges Schutzmodell vertreten (Münch.Komm-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 66.).

Verbraucherschutzrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es für eine näher zu spezifizierende Gruppe so genannter Verbraucher vom geltenden Recht abweichende Regeln aufstellt. Dies scheint zunächst für einen rollenspezifischen Ansatz zu sprechen. Nicht jedermann erfährt eine Verbesserung seiner Rechtsposition, sondern nur der Verbraucher.

Andererseits soll der Verbraucher auch nicht stets besser gestellt werden als der Nichtverbraucher. Dies liefe auf ein Misstrauen in die Privatautonomie, als ein grundlegendes Prinzip der Marktwirtschaft hinaus. Wenn nicht von der freien Entscheidung der Vertragsparteien am Markt grundsätzlich ausgegangen werden kann, müsste das Prinzip der Privatautonomie aufgegeben werden. Dies ist jedoch mit dem Grundgedanken der sozialen Marktwirtschaft nicht vereinbar. Der Materialisierung des Privatrechts sind unter einer marktwirtschaftlichen Ordnung Grenzen gesetzt, die durch einen rollenspezifischen, von dem einzelnen Vertrag losgelösten Verbraucherschutz überschritten würden (Dick, Das Verbraucherleitbild der Rechtsprechung, 1995, S. 40 f.; vgl. auch Reuter, AcP 189 (1989), 199 (213).).

Dem situationsspezifischen Ansatz ist grundsätzlich der Vorzug zu geben. Sowohl das europäische als auch das geltende deutsche Recht verfährt ersichtlich nach diesem Muster. Allerdings kommen beide Rechtskreise nicht ohne den Bezug auf den Verbraucher im persönlichen Anwendungsbereich aus. Ist in bestimmten Situationen zu besorgen, dass die Privatrechtsordnung einen gerechten Ausgleich zwischen den Vertragsparteien nicht herzustellen vermag, soll nicht jedem, sondern nur dem nicht gewerblichen Handelnden besonderer Schutz zukommen (Drexl, JZ 1998, 1046 (1051); kritisch Medicus in FS Kitagawa, 1992, S. 484 f.). Insofern enthält der Verbraucherbegriff eine Negativabgrenzung zu Rechtssubjekten, die typischer Weise für geschäftskompetenter gehalten werden als der private Nachfrager am Markt (Pfeiffer in Soergel, Bd. 2a, 2002, § 13 Rn. 21; Canaris, AcP 200 (2000), 273 (360).).

Durch die Anknüpfung an den Verbraucherbegriff im personalen Anwendungsbereich fließen Elemente der rollenspezifischen Verbraucherkonzeption in den situativen Ansatz ein (Ähnlich Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., §§ 13, 14 Rn. 66; Damm, VersR 1999, 129 (135) spricht von einer Überschätzung der Alternativität der beiden Begründungsmuster; vgl. auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 406.). Allerdings erfolgt dies nicht wegen einer - wie auch immer gearteten - strukturellen Unterlegenheit der Schicht der Verbraucher, sondern wegen der typischerweise höheren Geschäftskompetenz und Aufmerksamkeit von Nichtverbrauchern in geschäftlichen Angelegenheiten (Auf eine robustere Gangart des geschäftlichen Verkehrs weist Canaris, AcP 200 (2000), 273 (347 f.) hin; anders Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., Vor §§ 13, 14 Rn. 66, der der Existenz eines strukturellen Ungleichgewichts eine Vermutungswirkung zuschreibt.). Es kommt nicht auf ein Machtgefälle intellektueller, wirtschaftlicher oder finanzieller Art zwischen den Vertragsparteien an, sondern auf das Auftreten am Markt als Privatperson im Unterschied zum Geschäftsmann. Der situationsspezifische Schutz des Verbrauchers folgt also nicht aus dem Vergleich mit dem unternehmerisch handelnden Vertragspartner, sondern aus der (fiktiven) Gegenüberstellung mit dem Gewerbetreibenden in der Position des Verbrauchers, der in der gleichen Situation nicht für schutzbedürftig gehalten wird (A.A. wohl Canaris, AcP 200 (2000), 273 (348).).

Dies läuft darauf hinaus, dass das Verbraucherschutzrecht die Privatheit der Person schützt. Situativer Verbraucherschutz schützt insofern in bestimmten Konstellationen die Unaufmerksamkeit bzw. Unüberlegtheit des Privatmannes, die sich ein Unternehmer nicht erlauben darf.

Dieser Sichtweise steht auch nicht entgegen, dass das Verbraucherschutzrecht nicht nur die Verbrauchereigenschaft des einen, sondern auch die Unternehmereigenschaft des anderen Vertragsteils zur Voraussetzung hat. Diese Konsequenz ergibt sich allein daraus, dass dem privaten Verkäufer die sich aus dem Verbraucherschutzrecht ergebenden Verpflichtungen in aller Regel nicht zumutbar sind.

Fazit ist daher, dass Verbraucherschutzrecht an das Auftreten von Privaten in Situationen anknüpft, in der das allgemeine Zivilrecht zu unbilligen Ergebnissen führt. Für die Auslegung des § 13 BGB kommt es auf die konkreten Schutzsituationen nicht an, da diese jeweils erst in der Gestaltungsnorm erfasst werden. Es gilt vielmehr ein abstrakter persönlicher und situativer Maßstab der noch nicht auf den konkreten Schutzbedarf eingeht, sondern aus der großen Gruppe der potenziellen Vertragspartner einige herausgreift, auf die der grundlegende Schutzzweck keine Anwendung findet, weil kein Fall von Privatheit vorliegt. Wer sich aus dem Bereich des Privaten herausbegibt, muss in Kauf nehmen, dass für ihn die allgemeinen Regeln gelten.

c. Schutzbereich der Abgrenzungsnorm

Die Fassung von § 13 BGB als Abgrenzungsnormen erfordert, dass die Verbrauchereigenschaft (wie im Übrigen auch die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB) für die Vertragspartner anhand bekannter Umstände klar erkennbar und aus dem Gesetzestext ableitbar ist. Eine erweiterte Auslegung zu Lasten der Vertragspartner wird hierdurch ausgeschlossen. Soweit sich aus der Anknüpfung an innere Tatsachen (Zweckbestimmung) Unsicherheiten ergeben, trägt das Risiko regelmäßig derjenige, der hierüber hätte aufklären können, nämlich der Verbraucher.

Natürliche Person i.S.d. § 13 BGB ist nur, wer im Rechtsverkehr wie eine natürliche Person auftritt. Das bedeutet, dass jedenfalls im Weg der Auslegung eine Anwendung des Verbraucherrechtes auf mit Außenwirkung auftretende Personenverbände, unabhängig von ihrer Rechtsfähigkeit, nicht möglich ist. Der formale Einwand, eine rechtsfähige Personengesellschaft sei keine natürliche Person überzeugt hinsichtlich der direkten Anwendung des § 13 BGB. Über die Frage nach der Schutzfähigkeit der BGB-Gesellschaft im Rahmen einer analogen Anwendung des Verbraucherbegriffs ist damit noch nicht entschieden.

III. Analoge (erweiternde) Anwendung

Immer wieder ist mit dem Schutzzweck des Verbraucherrechts argumentiert worden, auch andere als natürliche Personen müssten - klar über den Wortlaut der Vorschrift hinaus - in den Anwendungsbereich des § 13 BGB bzw. der Vorgängervorschriften fallen. Dies sei etwa anzunehmen für Idealvereine, die die Schwelle zur juristischen Person überschritten haben (Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 12 ff.; Faber, ZEuP 1998, 854 (863).), aber auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts (Wagner-Wieduwilt in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., 1994, § 1 Rn. 23; Münch.Komm-Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 16; Faber, ZEuP 1998, 854 (863).). Daran schließt sich die Frage an, ob dies auch für Handelsgesellschaften gelten kann, wie etwa die OHG oder die KG (Vgl. Kessal-Wulf in Staudinger, 2001, § 1 VerbrKrG Rn. 28; Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 (1008).).

1. "Privater" Zweck bei juristischen Personen

Die Frage der analogen Anwendung von § 13 BGB auf juristische Personen ist nur dann nicht rein akademischer Natur, wenn denkbar ist, dass juristische Personen bezüglich des betreffenden Rechtsgeschäftes nicht in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit handeln. Dies mag zunächst befremdlich anmuten. Bei Rechtsgeschäften, die unmittelbar oder mittelbar dem eigentlichen Geschäftszweck der juristischen Person dienen, ist dies in der Tat ein abwegiger Gedanke. Die Kreditaufnahme zur Finanzierung des Ausbaus der Geschäftszentrale, der Einkauf von Computern für die Buchhaltung der Gesellschaft, der Webdesignvertrag, den ein Anwalt für seine Internetpräsentation schließt sind Geschäfte in Ausübung der jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit. Doch wie steht es mit Beschaffungsgeschäften, die nicht einmal mehr mittelbar dem geschäftlichen Zweck dienen? Das Unternehmen, das einen Getränkeautomaten für die Beköstigung seiner Mitarbeiter anschafft (EuGH vom 22.11.2001, verb. Rs. C-541/99 und 542/99 - Cape/Idealservice und Idealservice/OMAI, Slg. 2001, I-9049 = NJW 2002, 205.), der Vertrag mit einer Musikergruppe zur Erheiterung bei Betriebsfesten, die Anmietung einer Mitarbeiterwohnung, dienen diese Geschäfte noch der Ausübung einer geschäftlichen Tätigkeit? Noch schwieriger wird die Situation bei Verkaufsgeschäften. Muss sich der Autohändler, der seine gebrauchten PCs an Verbraucher verkauft, bei diesen Geschäften als Unternehmer behandeln lassen? Handelt die GmbH in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit, wenn sie Angestellten einen Mitarbeiterkredit gewährt?

Der Wortlaut des Gesetzes scheint das Gegenteil zu implizieren. Lediglich solche Geschäfte der juristischen Personen, die wenigstens mittelbar dem eigentlichen Geschäftszweck dienen, können noch als in Ausübung der gewerblichen Tätigkeit der juristischen Person angesehen werden. Auch die Struktur des § 14 BGB spricht dafür, dies so zu sehen. Anderenfalls hätte das zweite Kriterium des § 14 BGB für alle anderen als natürlichen Personen keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Gebe es keinen "privaten" Zweck einer juristischen Person, würde dieses Merkmal in § 14 Abs. 1 BGB lediglich für natürliche Personen relevant sein, die Struktur des Gesetzes wäre bei einer solchen Auslegung völlig unverständlich. Zwar muss im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft werden, ob tatsächlich kein mittelbarer Zusammenhang mit dem Geschäftszweck des Unternehmens besteht, jedoch ist durchaus denkbar, dass eine juristische Person zu "privaten" Zwecken handelt. Für die analoge Anwendung des § 13 BGB auf juristische Personen kommen damit zwei unterschiedliche Regelungsbereiche grundsätzlich in Betracht: juristische Personen, deren Geschäftsbetrieb nicht gewerblich ausgerichtet ist (Idealvereine, Stiftungen) und solche, die im konkreten Einzelfall das Rechtsgeschäft nicht in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit abschließen.

2. Voraussetzungen der analogen Anwendung

Fraglich ist nun, ob es unter Berücksichtung des Zwecks des Verbraucherrechts gerechtfertigt erscheint, § 13 BGB über den Wortlaut hinaus auch auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts und juristische Personen, die nicht gewerblich handeln, analog anzuwenden. Die analoge Anwendung einer Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und die gleich zu behandelnden Situationen so ähnlich sind, dass eine Ungleichbehandlung einen Wertungswiderspruch bedeuten würde (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 194 f.; Canaris in FS Bydlinski, 2002, S. 47 (82).). Ein solcher Widerspruch setzt regelmäßig voraus, das der telos der Norm auf beide Situationen gleichermaßen zutrifft. In der Tat mag man fragen, ob allein dadurch, dass sich zwei natürliche Personen zu einer BGB-Gesellschaft zusammenschließen, die Anwendbarkeit des Verbraucherrechts ausgeschlossen sein soll. Wenn zwei natürliche Personen gemeinsam eine Wohnung mieten, gemeinsam eine Bestellung im Internet aufgeben, oder gemeinsam einen Kredit aufnehmen, ist nicht ohne weiteres einsichtig, warum allein aufgrund der Tatsache, dass sie dies gemeinschaftlich tun, der Schutzzweck des Verbraucherrechts fortfallen soll.

a. Vorliegen einer Regelungslücke

Die §§ 13, 14 BGB wurden zeitgleich neu eingeführt. Während § 14 BGB eine ausdrückliche Regelung für rechtsfähige Personengesellschaften enthält, ist in § 13 BGB eine solche Regelung nicht enthalten. Schon deshalb ist der Gedanke fernliegend, der Gesetzgeber habe bei § 13 BGB die rechtsfähigen Personengesellschaften übersehen (Krebs, DB 2002, 517 (518).). Es ist auch fernliegend, dass Idealvereine und gemeinnützige Stiftungen übersehen wurden (Soergel-Pfeiffer, Bd. 2a, 2002, § 13 Rn. 46.). Schon deshalb erscheint eine analoge Anwendung auf Personengesellschaften problematisch. Zudem war das Problem der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaften bürgerlichen Rechts schon bei Abfassung des FernAbsG hinlänglich bekannt. Zwar ist die Grundsatzentscheidung des BGH erst im Anschluss ergangen, jedoch waren die entsprechenden Entwicklungen absehbar. Zudem hatte der Gesetzgeber im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts Gelegenheit, auch § 13 BGB an die Existenz rechtsfähiger Personengesellschaften anzupassen. Es bestehen daher erhebliche Zweifel am Vorliegen einer planwidrige Regelungslücke.

b. Vergleichbarkeit der Situationen

Selbst wenn eine planwidrige Regelungslücke vorliegen sollte, ist die analoge Anwendung des § 13 BGB auf Personengesellschaften äußerst fraglich. Im Hinblick auf den Gegenstand des Verbraucherrechts bestehen nämlich auch erhebliche Zweifel an der Vergleichbarkeit der BGB-Gesellschaft mit natürlichen Personen. Wenn die Gesellschaft oder der Verein mit eigenen Rechten ausgestattet ist, wenn also die GbR im konkreten Fall nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des BGH (Teil-) Rechtsfähigkeit erlangt, ist nicht einzusehen, warum sie dennoch den Verbraucherstatus behalten soll. Eine private Betätigung im oben dargestellten Sinn liegt nicht vor. Vielmehr ist die rechtlich verfasste Gemeinschaftlichkeit des Handelns offenkundig.

Eine Gleichbehandlung mit den natürlichen Personen i. S. des § 13 kann für BGB-Gesellschaften nur dann in Betracht kommen, wenn sich die Gesellschaft von den natürlichen Personen noch nicht soweit verselbständigt hat, dass sie als rechtsfähige Personengesellschaft im Sinne der neueren BGH-Rechtsprechung anzusehen ist. Entgegen der Ansicht des BGH in oben geschildertem Fall, ist es daher sehr wohl von Relevanz, ob die Gesellschaft Rechtsfähigkeit erlangt hat. Eine Außen-GbR, kann sich auf den Schutz als Verbraucher nicht berufen (Staudinger-Kessal-Wulf, 2001, § 1 VerbrKrG Rn. 26.). In den anderen Fällen stellt sich die Frage nach der Verbrauchereigenschaft der GbR selbst nicht. In diesen Fällen ist auf die Verbrauchereigenschaft der einzelnen Gesellschafter abzustellen. Entscheidend ist, ob der jeweilige Gesellschafter natürliche Person ist und bezüglich des konkreten Rechtsgeschäftes zu privaten Zwecken handelte. Mit der gleiche Argumentation muss auch die analoge Anwendung von § 13 BGB auf Idealvereine, Stiftungen und Gesellschaften, die nicht ausnahmsweise nicht zu gewerblichen Zwecken handeln, ausscheiden (So schon zum alten Recht: Staudinger-Kessal-Wulf, 2001, § 1 VerbrKrG Rn. 27.).

c. Ergebnis

Eine analoge Anwendung von § 13 BGB auf rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts scheidet aus (I.E. ebenso Krebs, DB 2002, 517 (518); Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 (1008); a.A. BGH vom 23.10.2001, BGHZ 149, 80 ff. = NJW 2002, 368 ff. und die Besprechungen von Artz, JZ 2002, 457 f.; Dörrie, ZfIR 2002, 26 f.; Schütt, MDR 2002, 224 f.). Im Fall der reinen Innengesellschaft kommen die Verträge entweder mit allen Gesellschaftern unmittelbar, oder nur mit einzelnen Gesellschaftern zustande. Die gesellschaftliche Verbundenheit tritt nach außen nicht hervor. Damit spielt sie für den Vertragspartner auch keine Rolle.

Die vom BGH (BGH vom 23.10.2001, BGHZ 149, 80 ff. = NJW 2002, 368 ff. ( 370) – bei II 2 b dd).) vorrangig thematisierte Frage, wie es sich für die Gesellschaft auswirkt, wenn einzelne Mitgesellschafter nicht Verbraucher sind, sei es weil sie gewerbliche Zwecke verfolgen, sei es, weil sie juristische Personen sind, stellt sich nicht (Lediglich für den Ausgleich unter den Gesellschaftern behält die Frage Bedeutung. ). Damit entfallen auch die rechtlichen Probleme hinsichtlich der Erfüllung von Unternehmerpflichten, der Ausübung von Widerrufsrechten und der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber bzw. durch die GbR (Vgl. Dörrie, ZfIR 2002, 26 (28); Oechsler, LM H. § 1 VerbrKrG Nr. 17; dezidiert Artz, JZ 2002, 457 (458).).

E. Zusammenfassung

Zusammenfassend können folgende Thesen festgehalten werden:

1. §§ 13, 14 BGB sind unabhängig vom verweisenden Gesetz auszulegen.

2. Bei der Bestimmung des Anwendungsbereiches des § 13 BGB ist zu unterscheiden zwischen den Tatbestandsmerkmalen: natürliche Person und Vorliegen eines privaten Zwecks hinsichtlich des konkreten Rechtsgeschäftes.

3. § 13 BGB kann angesichts des klaren Wortlautes nur auf natürliche Personen direkte Anwendung finden.

4. Bei juristischen Personen ist denkbar, dass es Rechtsgeschäfte gibt, die nicht in Ausübung der gewerblichen Tätigkeit der juristischen Person getätigt werden. In solchen Fällen ist die juristische Person allerdings dennoch nicht Verbraucher; allerdings auch nicht Unternehmer i.S.d. § 14 BGB.

5. Eine analoge Anwendung des § 13 BGB auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist nur dann denkbar, wenn die Gesellschaft die Schwelle zur rechtsfähigen Personengesellschaft im Sinne der Rechtsprechung des BGH noch nicht überschritten hat.