Gem. Art. 234 Abs. 2 EG werden dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist es mit Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar, die Rechte des Verbrauchers, insbesondere sein Widerrufsrecht, nicht nur vom Vorliegen einer Haustürsituation nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie abhängig zu machen, sondern auch von zusätzlichen Zurechnungskriterien wie der vom Gewerbetreibenden bewusst herbeigeführten Einschaltung eines Dritten in den Vertragsabschluss oder von einer Fahrlässigkeit des Gewerbetreibenden hinsichtlich des Handelns des Dritten beim Vertrieb mittels Haustürgeschäft?
Ist es mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar, dass ein Immobiliardarlehensnehmer, der nicht nur den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation geschlossen, sondern zugleich auch die Auszahlung der Valuta auf ein praktisch nicht mehr seiner Disposition unterliegendes Konto in der Haustürsituation veranlasst hat, die Valuta im Fall des Widerrufs an den Darlehensgeber zurückzahlen muss?
Ist es mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar, dass der Immobiliardarlehensnehmer, falls er nach dem Widerruf zur Rückzahlung der Valuta verpflichtet ist, diese nicht zu den im Vertrag vorgesehenen Ratenterminen, sondern sofort in einer Summe zurückzahlen muss?
Ist mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar, dass der Immobiliardarlehensnehmer, falls er auch im Falle des Widerrufs zur Rückzahlung der Valuta verpflichtet ist, das Darlehen marktüblich zu verzinsen hat?
OLG Bremen, Beschluss vom 27.5.2004, 2 U 20/02, 2 U 23/02, 2 U 53/02
(...). Die Klägerin der drei Vorlageverfahren, eine Volksbank, verlangt von den Beklagten der Vorlageverfahren Rückzahlung von Darlehen, die sie den Beklagten jeweils zum Erwerb von Appartements (...) gewährt hat. Eine Bauträgerfirma erwarb im Oktober 1990 das Eigentum an einem ca. 2600 qm großen Grundstück, um darauf ein Hotel mit Hotelzimmerappartements zu errichten, an denen jeweils Anleger im Rahmen eines Steuersparmodells Wohnungseigentum erwerben sollten. Der von der Bauträgerfirma als Käuferin bezahlte und von der Klägerin finanzierte Kaufpreis von 5,5 Mio. DM enthielt auch eine Vergütung für den Projektgedanken und die Mitwirkung der Verkäuferseite beim Vertrieb. (...). Zur Finanzierung des Grundstückserwerbs der Bauträgerfirma sowie eines Teils der Planungs- und Bauleistungen nahm diese einen Kredit bei der Klägerin in Höhe von ca. 9 Mio. DM auf, der mittels einer Grundschuld in Höhe von 10 Mio. DM an dem Grundstück abgesichert wurde. Der Hotelbetrieb wurde einer Betreiberfirma als Pächterin übertragen. Für den Vertrieb der Wohnungseinheiten schaltete die Bauträgerfirma, nachdem der Vertrieb über den Grundstücksveräußerer kaum Erfolg hatte, eine weitere von ihr beherrschte Vertriebsfirma ein, die sich ihrerseits selbständiger Vermittler bediente, darunter eines Finanzdienstleistungsbüros und des für dieses im norddeutschen Raum tätigen, inzwischen - möglicherweise aufgrund einer Gewalttat - verstorbenen Anlagevermittlers W. Für den Abschluss der Verträge mit den einzelnen Anlegern schalteten die Bauträgerfirma und Vertriebsfirma die T-GmbH als Treuhänderin ein. Die Vertriebsfirma erstellte einen Prospekt unter Zugrundelegung einer zu erzielenden Monatspacht von 34 DM pro qm. Ferner entwickelte sie einen „Fahrplan“ über die einzelnen Schritte, die zur Verwirklichung des Erwerbsgeschäfts und seiner Finanzierung notwendig waren. In dem Prospekt wurde unter anderem damit geworben, dass die Klägerin den Bauträger finanziere und die Mittelverwendungskontrolle übernommen habe. Der Prospekt enthielt dazu auch ein wörtliches Zitat aus einem Schreiben der Klägerin über die bisherige angenehme Zusammenarbeit mit der Bauträgerfirma und die durchzuführende Mittelverwendungskontrolle. Zur Finanzierung des Eigentumswohnungserwerbs der einzelnen Anleger sollten zunächst andere Banken als die Klägerin eingeschaltet werden. Die Klägerin gewann nach deren Absage die D-Bank, die auch ein Wertgutachten einholte, bei dem allerdings eine Pachteinnahme von 17 DM pro qm zugrunde gelegt wurde. (...). Zur Vermittlung der Erwerbs- und Finanzierungsgeschäfte nahm der Anlagevermittler W mit zahlreichen Familien im Raum Bremen Kontakt auf und bewog sie auf der Grundlage des Prospektes der Vertriebsfirma zum Erwerb einer von der Klägerin finanzierten Eigentumswohnung. Auf diese Weise wurde auch der Kontakt zu den Beklagten der drei Vorlageverfahren hergestellt, die sämtlich vortragen, der Vermittler W habe sie unaufgefordert zu Hause besucht. (...). Im Februar 1993 wurde das Gebäude fertiggestellt. Nach fünfmonatigem Betrieb stellte die Pächterin die Pachtzahlungen ein und wurde Anfang 1994 insolvent. Bis Ende 1993 bezahlte die Bauträgerfirma den vorgesehenen Pachtzins. Die geplante Auslastung wurde von Anfang an nicht erreicht. Auch die Bauträgerfirma wurde 1995 insolvent. (...).
Der Beklagte im Verfahren 2 U 20/02 (in Zukunft: Beklagter A) erteilte der Vertriebsfirma am 7.9.1992 eine „Selbstauskunft zur Vorlage bei Kreditinstituten“, in der er sein Nettoeinkommen mit 2.700,68 DM angab, und auf Verbindlichkeiten von knapp 50.000 DM aus einer vorher von W vermittelten Beteiligung an einem Immobilienfonds hinwies. In einem schriftlichen „persönlichen Berechnungsbeispiel“ errechnete der Vermittler für den Beklagten bei einem zu versteuernden Einkommen von 48.000 DM und einer Immobilieninvestition von 237.328 DM eine Steuerersparnis von 37.456 DM (davon 26.608 DM Umsatzsteuerrückvergütung) und ersuchte die Vertriebsfirma mit Schreiben vom selben Tage, das auch der Beklagte A unterschrieb, um die Vorbereitung der Beteiligung des Beklagten A im Hinblick auf die Wohnungseinheit Nr. 17. Am 8.9.1992 beurkundete ein Notar ein Angebot des Beklagten A zum Abschluss eines formularmäßigen Treuhandvertrages mit der Treuhandfirma zum Erwerb einer Eigentumseinheit des Hotels. Nach dem Treuhandvertrag sollte die Treuhänderin Vollmacht zum Abschluss aller erforderlichen Verträge und für die Einrichtung eines Erwerbersonderkontos erhalten. Die Darlehensverträge, die mit der Klägerin geschlossen werden sollten, sollten grundpfandrechtlich abgesichert werden, mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück und das gesamte übrige Vermögen des Schuldners. (...). Am 6.10.1992 schloss der Beklagte A mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 143.697,10 DM zur Finanzierung des Appartements Nr. 17. (...). Als Zins und Tilgung hatte der Beklagte A auf dieses Konto monatlich 934 DM zu zahlen. An den Vertragstext schloss sich eine Information über das Recht zum Widerruf an. Darin hieß es, dass die einwöchige Widerrufsfrist mit Aushändigung der Durchschrift dieser Information über das Recht zum Widerruf beginne. Ferner hieß es, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahle. Der Beklagte A trat ferner 1993 seine künftigen Steuererstattungsansprüche an die Klägerin ab. (...). Mit der Klage macht die Klägerin nach fristloser Kündigung zum 30.1.1998 die von ihr errechnete Gesamtforderung nebst Verzugszinsen geltend. Das Landgericht Bremen hat der Klage durch Urteil vom 4.12.2001, 8 O 2274/00, stattgegeben, da kein Schadensersatzanspruch des Beklagten A bestehe. Für die Anlagevermittler hafte die Klägerin nicht, da diese nicht im darlehensvertraglichen Pflichtenkreis tätig gewesen seien. (...). Das Darlehen sei schließlich auch nicht nach dem HWiG widerruflich. Aber selbst bei einem Widerruf sei der Beklagte zur Kapitalrückzahlung verpflichtet.
Auf die Berufung des Beklagten A gegen das Urteil des Landgerichts Bremen hat der Senat Beweis darüber erhoben, ob der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation geschlossen worden ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Vermittler W von sich aus an den Beklagten herangetreten ist und mit diesem in einer Haustürsituation die Beteiligung an dem Steuersparmodell der Bauträgerfirma verabredet hat. Der Senat hat dann mit Urteil vom 16.1.2003, 2 U 20/02, das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Er hat sich dafür zunächst auf die Versäumung der von der Klägerin zugesagten Mittelverwendungskontrolle gestützt. Insofern hat er auf die zwei Überweisungen sechsstelliger Beträge durch die Bauträgerfirma aus dem Bauprojektkonto vom August 1992 verwiesen, die nicht der Baudurchführung, sondern einer Schwesterfirma der Pächterfirma zuflossen, also der Finanzierung von Erträgen dienen sollten, die bei der Kalkulation der Anlegerfinanzierung als Pachteinnahmen aus der Vermarktung vorausgesetzt waren. Ferner hat der Senat der Klägerin die Vertriebsaktivitäten der Vertriebsfirma und der von dieser eingeschalteten Vermittler zugerechnet und insofern auf den zugrunde gelegten „Fahrplan“ verwiesen, der in zwanzig Schritten die Koordination von Darlehens- und Kaufvertragsabschluss vorsah, insbesondere die Einholung von Schufa-Auskünften sowie der Darlehensvertragsunterschrift und die Rückgabe der unterschriebenen Formulare an die Klägerin, und dementsprechend realisiert wurde. Ferner hat der Senat den Beklagten gestattet, die Einwendungen aus der Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts wegen Vollmachtmangels auch der Klägerin entgegenzuhalten, und den Widerruf des Darlehens durch den Beklagten für wirksam erklärt, da die Haustürsituation bei Darlehensvertragsabschluss der Klägerin zuzurechnen sei. Im übrigen hat er eine Rückzahlung der Kreditvaluta aufgrund Einwendungsdurchgriffs nach § 242 BGB für ungerechtfertigt erklärt.
Auf die - zugelassene - Revision hat der BGH mit Urteil vom 27.1.2004 (XI ZR 37/03, NJW 2004, 1376) das Urteil des Senats aufgehoben. Er hat eine vorvertragliche Fehlinformation verneint. Aus den ihrem Zweck nach unklaren Zahlungen vom Projektkonto könne allenfalls die Annahme eines Sorgfaltsverstoßes, aber nicht allgemein gefolgert werden, dass überhaupt keine Kontrolle stattgefunden habe. (...). Möglicherweise falsche Erklärungen des Vermittlers beträfen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Erwerbsgeschäfts und lägen damit außerhalb des Pflichtenkreises der klagenden Bank. (...). Auch könne der Beklagte Einwendungen aus dem Erwerbsgeschäft der Klägerin nicht entgegenhalten. Der Rückgriff auf § 242 BGB sei aufgrund des Vorrangs des § 9 VerbrKrG ausgeschlossen. Der Darlehenskunde wisse, dass er die Valuta zurückzahlen müsse, und hafte deswegen sogar verschärft. Das sei auch bei einem gem. § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrag nicht anders. Da der BGH auch eine sonstige Pflichtverletzung der Klägerin verneint hat, hat er die Sache an den Senat zurückverwiesen, der die für eine Rückabwicklung nach § 3 HWiG erforderlichen Feststellungen zu treffen hat.
In dieser Rechtssache geht es um ein im Sachverhalt paralleles Darlehen der Klägerin an die beklagten Eheleute (in Zukunft: die Beklagten B) zur Finanzierung des Appartements Nr. 91, für das der Gesamtkaufpreis nach dem Kaufvertrag vom 8.12.1992 ebenfalls 160.784,39 DM betrug. Die Klägerin gewährte den Beklagten B hier am 1.12.1992 ein Darlehen über 113.697,05 DM bei einem Disagio von 10%, das mit 6,25% pro Jahr zu verzinsen war und auf das monatlich 686 DM gezahlt werden sollten. Hierfür war die zweitrangige Sicherung der Klägerin hinter der D-Bank vorgesehen, die ein erstrangig gesichertes Darlehen zum Gesamtbetrag von 69.400 DM für dasselbe Appartement gegeben hatte. Hier verlangt die Klägerin nach Kündigung vom 30.1.1998 wegen eingetretener Rückstände Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen von den Beklagten B als Gesamtschuldner. Das Landgericht Bremen hat der Klage mit Urteil vom 27.11.2001, 8 O 2378/00, stattgegeben. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, die Klägerin habe keine eigenen Pflichten verletzt. Sie habe weder ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch einen Gefährdungstatbestand für die Beklagten geschaffen. (...). Auch ein Widerrufsrecht komme bei Grundpfandkreditverträgen nicht in Frage und ändere im übrigen nichts an der Rückzahlungspflicht und der Verzinslichkeit. (...). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag ebenfalls aufgrund Besuchs des Vermittlers W in der Wohnung der Beklagten B zustande gekommen ist. Der Rechtsstreit wurde zwischenzeitlich mit Rücksicht auf das Revisionsverfahren in der Rechtssache 2 U 20/2002 ausgesetzt und steht nunmehr zur Entscheidung an.
In dieser Rechtssache nimmt die Klägerin den Beklagten (in Zukunft: Beklagter C) auf Rückzahlung eines ihm am 31.8.1992 gewährten Darlehens über 92.333,71 DM zu 6,8% Zinsen jährlich bei einem Disagio von 10% zur Finanzierung des Appartements Nr. 137 des Hotels sowie wegen Ausgleichs eines in diesem Zusammenhang geführten Kontokorrentkontos in Anspruch. Für diesen Grundpfandkredit erlangte die Klägerin wiederum nur die Sicherung durch eine Grundschuld mit Rang nach der D-Bank als gleichzeitiger Kreditgeberin. Das Landgericht hat hier Beweis erhoben über die Art des Vertragsabschlusses durch Zeugenvernehmung. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist hier davon auszugehen, dass der Vermittler W, der den Beklagten C kurz vorher privat bekannt geworden war, überraschend an der Tür des Beklagten C geklingelt, beim ersten Besuch die Klägerin als Darlehensgeberin für ein Steuersparmodell genannt und Gehaltsbescheinigungen mitgenommen sowie bei einem erneuten Besuch Prospekte mitgebracht hat. Auch auf den Hinweis, dass der Beklagte bei einem Nettoeinkommen von 3.500 DM schon für die Renovierung seiner eigenen Wohnung vorab 1.800 DM monatlich zu zahlen hatte, hat der Vermittler W nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dies wegen des Steuervorteils für unproblematisch erklärt und beim nächsten Besuch das Darlehensvertragsformular der Klägerin zur Unterschrift vorgelegt. Das Landgericht hat daraufhin die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Da der Immobiliardarlehensvertrag in einer Haustürsituation geschlossen worden sei, habe er nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 2002, 281 - Heininger) und des BGH (NJW 2002, 1881) widerrufen werden können. Die Haustürsituation sei der Klägerin auch zuzurechnen, da der Vermittler W dem Beklagten C die Verträge zur Unterschrift vorgelegt habe. Der Widerruf führe zu einer Rückabwicklung, auf die die Regelung über verbundene Geschäfte in § 9 II 4 VerbrKrG analog anzuwenden sei, so dass die Klägerin von den Beklagten C nur Rückgewähr des Appartements verlangen könne, sich wegen der Darlehensrückzahlung aber an die Verkäuferseite halten müsse. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, über die der Senat zu entscheiden hat. (...).
Das LG Bochum hat bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 29.7.2003 (NJW 2003, 2613) das nationale Recht dargestellt. Nach dem Urteil des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281 - Heininger) besteht in der nationalen Rechtsprechung Konsens darüber, dass auch für die Immobiliardarlehensverträge, die in einer Haustürsituation geschlossen worden sind, das Widerrufsrecht nach § 1 I HWiG gilt (BGH NJW 2002, 1881 und die st. Rspr.), der auf der Basis der Richtlinie 85/577/EWG vom 20.12.1985 erlassen worden ist und für die streitgegenständlichen Darlehensverträge (in der Fassung bis zum 30.9.2000) Geltung hat. Dieses Widerrufsrecht ist zeitlich unbefristet, soweit die gem. § 2 HWiG vorgeschriebene Belehrung unterblieben ist (BGH NJW 2003, 424 (426); 2003, 2579 und die st. Rspr.). Da bis zur Entscheidung des EuGH die deutsche Rechtspraxis aufgrund des § 5 II HWiG davon ausging, dass bei Immobiliardarlehensverträgen die Vorschriften des VerbrKrG die des HWiG verdrängten, war bei den Vertragsabschlüssen keine Belehrung nach § 2 HWiG erfolgt, so dass diese Immobiliardarlehensverträge auch noch nach Jahren widerrufen werden konnten und in den Vorlageverfahren auch rechtzeitig widerrufen worden sind. Die Vorlagefragen beziehen sich nun sowohl auf eine Voraussetzung wie auf die Rechtsfolgen des Widerrufs nach dem HWiG.
Hinsichtlich der Voraussetzungen des Widerrufsrechts besteht zum nationalen Recht eine Kontroverse, die auch die europarechtlichen Vorgaben berührt. Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass es für das Widerrufsrecht nicht allein auf das Vorliegen einer Haustürsituation, sondern auf deren Zurechenbarkeit ankommt (BGH NJW 2003, 424 (425); ebenso die h.M., siehe nur Ulmer, in: MünchKomm-BGB, 3. Aufl., § 1 HWiG Rn. 14 f. m.w.N.). Diese Rechtsprechung knüpft an die Amtliche Begründung der Bundesregierung zum HWiG an (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsgrundsätze zur arglistigen Täuschung nach § 123 BGB verwiesen wurde. Derjenige, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst worden ist, soll danach nicht besser gestellt werden als ein arglistig Getäuschter. Nach § 123 II BGB ist das täuschende Handeln eines Dritten einem Vertragspartner nur zuzurechnen, wenn dieser das Handeln des Dritten kannte oder kennen musste. Hat ein Kreditgeber nur davon Kenntnis, dass ein Immobilie über Vermittler verkauft wird, lässt dies nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden in einer Haustürsituation erfolgt sein könne. Demgegenüber geht die Mindermeinung (KG NJW 1996, 1480; Derleder/Knops/Bamberger-Derleder, Handbuch des deutschen und europäischen Bankvertragsrechts, § 11 Rn. 51) davon aus, dass Haustür- und Täuschungssituationen nicht vergleichbar sind. Wer einen gewerblichen Vertragspartner in dessen Büro aufsuche und dort kontrahiere, könne regelmäßig eine Täuschung eher vermeiden als ein in seiner Wohnung Überrumpelter die Abgabe einer Vertragserklärung. Die (latente) Aggressivität der Einwerbung könne in der Haustürsituation größer sein als bei Täuschungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr. Der Darlehensgeber habe auch die Organisationshoheit über die Vermittlung seiner Formularverträge und müsse sich auch das Verhalten von Vermittlern zurechnen lassen. Die Richtlinie 85/577/ EWG biete auch keinen Ansatzpunkt für eine derartige Beschränkung des Widerrufsrechts, da dieses dort lediglich an die Haustürsituation anknüpfe. Der Senat hat im Verfahren 2 U 20/2002 der Klägerin das Handeln des maßgeblichen Kreditvermittlers bei der Vorbereitung und dem Abschluss des Darlehensvertrags in der Haustürsituation zugerechnet und ausgeführt, dieser könne nicht als Dritter im Sinne des § 123 II BGB qualifiziert werden. Dem ist der BGH in seinem das Urteil des Senats aufhebenden Revisionsurteil in dieser Sache nicht ausdrücklich entgegengetreten, sondern hat einen wirksamen Widerruf zugrunde gelegt. Andererseits führt der BGH seine Rechtsprechung fort, dass die Haustürsituation dem Kreditgeber nur unter den Voraussetzungen des § 123 II BGB, also nur bei fahrlässiger Unkenntnis oder Kenntnis des Handelns des Dritten, zuzurechnen sei. Er rechnet demgemäß regelmäßig bei der Beurteilung einer Immobilienfinanzierung im Rahmen von Steuersparmodellen dem Kreditgeber das Handeln von Vermittlern beim Vertrieb der finanzierten Objekte nicht zu (vgl. zuletzt BGH-Beschlüsse vom 20.4.2004, XI ZR 389, 390, 391, 392/02, jeweils auf S. 2). Die erste Vorlagefrage greift dementsprechend die Voraussetzungen auf, unter denen die Haustürsituation dem Kreditgeber zuzurechnen ist. Der Senat wäre bei Zugrundelegung der Kriterien des BGH (NJW 2003, 424 (425)) gehindert, den Beklagten ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG einzuräumen, da der über mehrere selbständige Vertriebsfirmen eingeschaltete Vermittler W der Klägerin unstreitig nicht bekannt war. In jedem Fall müsste der Senat bei einer Abweichung von der Linie des BGH weiterhin mit einer Korrektur rechnen, selbst wenn sich die Klägerin in Zukunft nicht mehr auf den rechtlichen Gesichtspunkt der fehlenden Zurechenbarkeit des Vermittlerverhaltens berufen will. Der Vorlage der Rechtsfrage zur Zurechnung der Haustürsituation steht in den Verfahren 2 U 23/2002 und 2 U 53/2002 auch die Bindung des Senats nach § 563 II ZPO nicht entgegen.
Für die Rechtsfolgenseite stellt Art. 7 der Richtlinie 85/577/EWG klar, dass sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht richten, insbesondere bezüglich der Rückerstattung von Zahlungen und der Rückgabe von Waren. Dementsprechend hat der nationale Gesetzgeber in § 3 I 1 HWiG der hier maßgeblichen Fassung die Rückgewährverpflichtungen in der Weise geregelt, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. Der BGH geht insoweit davon aus, dass der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta auch dann zurückzahlen muss, wenn diese an einen Dritten, etwa an einen Bauträger, geflossen ist (BGH NJW 2003, 422 (423) und die st. Rspr.). Dies hat das LG Bochum in seinem Vorlagebeschluss unter dem Aspekt der Effizienz des Verbraucherschutzes („effet utile“) problematisiert und insbesondere zu erwägen gegeben, ob nicht eine rechtliche Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag im Sinne eines verbundenen Geschäfts bestehe, weil derartige Kapitalanlagemodelle eine enge Abstimmung der Ausgestaltung von Immobilienfonds und Darlehensverträgen voraussetzten. Da die Auszahlung der Valuta an den Veräußerer nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Darlehensnehmers beruhe, will es einen Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensempfänger verneinen. Demgegenüber ist in der Literatur die Meinung vertreten worden, die Richtlinie 85/577/EWG enthalte keine Regelungen zum verbundenen Geschäft und zu einem etwaigen Einwendungsdurchgriff vom (möglicherweise unwirksamen) Erwerbsgeschäft auf das Darlehensgeschäft (siehe insbesondere Häublein, ZBB 2004, 1 (7); Hoffmann, ZIP 2004, 49 (53 f.)). Art. 5 II der Richtlinie, nach dem der Verbraucher das Recht hat, sich aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenen Verpflichtungen zu lösen, gebe kein Recht, sich aus dem Immobilienkauf zu lösen und die Rückführung der Valuta deswegen zu beschränken (Hoffmann a.a.O. S. 54, der jedoch nach nationalem Recht die Regeln über verbundene Geschäfte anwenden will). Andererseits besteht in der Diskussion zum Vorlagebeschluss des LG Bochum weithin Konsens darüber, dass Art. 7 der Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber kein unbeschränktes Gestaltungsermessen geben kann, da sonst das Widerrufsrecht über sehr nachteilige Rechtsfolgen ausgehebelt werden könnte (siehe nur Hoffmann a.a.O. S. 55; Häublein a.a.O. S. 6). Da die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, für Verstöße gegen Richtlinienrecht wirksame und verhältnismäßige Sanktionen vorzusehen (EuGH Slg. 1997, I-1111, Rn. 35 - Ebony Maritime und die st. Rspr.), wird demgemäß auch vorgeschlagen, eine Auszahlung der Darlehensvaluta durch Überweisung an einen Dritten, etwa den Bauträger, zu verneinen, wenn diese Überweisung auf dem widerrufenen Darlehensvertrag beruht (Häublein a.a.O. S. 7).
Der Senat vertritt demgegenüber die Auffassung, dass unabhängig von der möglichen wirtschaftlichen Einheit von Erwerbs- und Finanzierungsgeschäft und der Erstreckung von Einwendungen aus dem Erwerbsgeschäft auf das Finanzierungsdarlehen nach europäischem Recht die Frage zu beantworten ist, ob der Darlehensnehmer nach dem Widerruf eines in einer Haustürsituation zustande gekommenen Immobiliardarlehens die Valuta auch dann zurückzuzahlen hat, wenn er über sie wegen der in der Haustürsituation getroffenen Disposition praktisch nicht frei verfügen konnte. So ist die Sachlage in den Vorlageverfahren, wo der Kreditvermittler W die Beklagten in ihren Privatwohnungen überraschend aufgesucht, ihnen die Beteiligung an dem Steuersparmodell angeboten, den Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt und die unterschriebenen Formularverträge der Klägerin zumindest indirekt hat zukommen lassen. Im Darlehensvertragsformular war stets die Auszahlung des Nettokredits auf ein Konto bei der Klägerin selbst vorgesehen, über das jeweils die Finanzierung der Appartements des Hotels gesichert war. Da die Klägerin zudem sogar die Mittelverwendungskontrolle übernommen hatte, war gewährleistet, dass die Verwendung der Valuta lückenlos ihrer Bestimmung und Kontrolle unterlag, wie sich auch daran gezeigt hat, dass die Valuten der Anleger ohne Grundlage in den Darlehensverträgen zum Teil auch an eine Schwesterfirma der Pächterin ausgezahlt wurden. Die Beklagten konnten also in der Haustürsituation allenfalls eine Unterschrift ablehnen, aber bei Leistung der Unterschrift zu keinem Zeitpunkt noch eine Verfügung über die Darlehensvaluta treffen. Der definitive Abfluss der Valuta an einen Dritten, sei es an die Bauträgerfirma oder ein anderes Unternehmen, war also automatisch mit dem Abschluss des Haustürgeschäfts verbunden. Wäre der Darlehensnehmer bei dieser Sachlage zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet, dann wäre damit das Widerrufsrecht des Verbrauchers prinzipiell unterlaufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Brutto- oder der Nettokredit in einer einmaligen Zahlung oder in Raten, verzinslich oder unverzinslich zurückzuzahlen ist. In jedem Fall wäre der durch die Richtlinie 85/577/EWG vorgesehene Schutz vor Überrumpelung insofern ausgeschaltet, als der Darlehensnehmer gerade die Folge der Überrumpelung, den Abfluss der Darlehensvaluta an einen Dritten ohne eigenes freies Dispositionsrecht, weiterhin so zu tragen hätte, wie wenn dies nicht in einer Überrumpelungssituation geschehen wäre.
Der BGH vertritt zum nationalen Recht die Auffassung, dass der Darlehensnehmer die Valuta gem. §§ 362 II, 185 BGB empfangen und demgemäß bei Widerruf zurückzugewähren hat, wenn diese auf seine Weisung auf das Konto eines Dritten geflossen ist (BGH NJW 2003, 422 (423) und die st. Rspr.). Das soll nur dann nicht gelten, wenn der Dritte „verlängerter Arm“ des Darlehensgebers ist (BGH NJW 1985, 1020), was jedoch für den Fall des Empfangs durch eine Bauträgerfirma zu verneinen ist. Der BGH stützt sich für seine Auffassung auf die allgemeine bereicherungsrechtliche Doktrin, dass bei Unwirksamkeit von Verträgen die Rückgewähr grundsätzlich im Verhältnis von anweisendem und angewiesenem Vertragspartner erfolgen soll (siehe dazu nur Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Aufl., § 70 IV 3). Der BGH steht auf dem Standpunkt, dass die Entscheidung über die Rückgewähr der Darlehensvaluta nach Art. 7 der Richtlinie 85/577/EWG Sache des nationalen Rechts ist. Demgegenüber vertritt der Senat die Auffassung, dass Art. 7 der Richtlinie dem einzelstaatlichen Recht nur die Regelung der einzelnen Rechtsfolgen des Widerrufs und damit des Wie der Rückabwicklung überlässt, während das Ob der Rückabwicklung insbesondere auch durch Art. 5 II der Richtlinie geregelt ist, der mit dem Widerruf die Verpflichtungen aus dem Haustürgeschäft entfallen lässt. Zudem hat der nationale Gesetzgeber auch hinsichtlich der einzelnen Rechtsfolgen des Widerrufs darauf zu achten, dass mit ihnen nicht der durch das Widerrufsrecht gewährte Schutz des Verbrauchers vor der Überrumpelung in der Haustürsituation unterlaufen wird. Daher neigt der Senat zu der Auffassung, dass bei Wahrung des effet utile der Richtlinie 85/577/EWG und insbesondere ihres Art. 5 II der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta nicht zurückzuzahlen hat, wenn er in der Haustürsituation nicht nur zum Abschluss des Darlehensvertrags, sondern zugleich in irreversibler Weise bewogen worden ist, die Darlehensvaluta ohne weiteres Dispositionsrecht an einen Dritten fließen zu lassen. Aus der Anweisung des Überrumpelten kann sich danach keine Rückzahlungspflicht ergeben. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage, die der Senat in den Verfahren 2 U 23/02 und 2 U 53/02, in denen keine Bindung nach § 563 II ZPO besteht, dem EuGH stellen kann.
Die dritte und die vierte Vorlagefrage des Senats entsprechen der Vorlagefrage 4 im Beschluss des LG Bochum vom 29.7.2003. Der Senat stellt sie hier erneut, um klarzustellen, dass eine Antwort hierauf nur notwendig ist, falls der EuGH die Rückzahlungspflicht nach der vom Senat gestellten zweiten Vorlagefrage bejahen sollte, und dass die Frage der Rückzahlung in Raten von der nach der Verzinsung getrennt werden kann. Der BGH legt § 3 I 1 HWiG dahin aus, dass der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta nach dem Widerruf des Darlehens nicht in den vertraglich vorgesehenen Raten, sondern in einer Summe sofort zurückzuzahlen hat (BGH NJW 2003, 422 (423)). Der BGH hat dabei eingeräumt, dass der Darlehensnehmer mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung erheblich schlechter gestellt ist als ohne Widerruf und das der Widerruf deswegen für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant sei. Er führt dies jedoch auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurück, für die sich anführen lasse, dass der Widerrufende auch nicht besser stehen könne als ein arglistig Getäuschter. Er hat hinzugefügt, eine etwaige abweichende Auffassung des EuGH könne er wegen der eindeutigen Regelung des § 3 I HWiG auch in keinem Fall in deutsches Recht umsetzen (BGH NJW 2004, 153 (154)). Die Möglichkeit einer etwa notwendigen europarechtskonformen Interpretation hat er insoweit nicht erwogen, obwohl er eine solche im Fall Heininger begründet hat. In der Literatur ist demgegenüber zum Teil darauf verwiesen worden, dass eine Pflicht zur sofortigen Rückzahlung den Verbraucher von der Geltendmachung seines Widerrufsrechts abschrecken müsste und dass ein derart ruinöser Widerruf den europarechtlichen Vorgaben nicht gerecht werde (siehe insbesondere Hoffmann ZIP 2004, 49 (56)). Im übrigen werden zum nationalen Recht verschiedene Wege aufgewiesen, eine Pflicht zur sofortigen Rückzahlung zu vermeiden, sei es über die Heranziehung des § 271 BGB, sei es über eine entsprechende Anwendung des § 817 Satz 2 BGB. Der Senat ist der Auffassung, dass sich der nationale Gesetzgeber nicht bewusst für eine sofortige Darlehensrückzahlung entschieden hat. Das ergibt sich schon daraus, dass bei Erlass des HWiG vom 16.1.1986 (BGBl. I, 122) die Vergabe von Immobiliarkrediten in Haustürsituationen in der Praxis nicht anzutreffen war, schon gar nicht mit Kreditvolumina bis zu 100.000 DM und mehr. Bis zum Inkrafttreten des HWiG war die Vergabe von Krediten im Reisegewerbe gem. § 56 I Nr. 6 Gewerbeordnung (GewO) verboten. Daraus hatte die zivilgerichtliche Rechtsprechung die Nichtigkeit derartiger Verträge gem. § 134 BGB geschlossen (BGHZ 71, 358; 93, 264). Nach Inkrafttreten des HWiG hat der BGH dann seine Rechtsprechung geändert und die Auffassung vertreten, dass es nach der Einräumung eines Widerrufsrechts des Verbrauchers in § 1 HWiG der Heranziehung des § 56 I Nr. 6 GewO nicht mehr bedürfe, die neue Haustürregelung vielmehr angemessen sei (BGHZ 131, 385 (388 f.)). Der Gesetzgeber hat dementsprechend § 56 I Nr. 6 GewO bei Inkrafttreten des VerbrKrG vom 1.1.1991 aufgehoben (Art. 8 VerbrKrG). Auch zu diesem Zeitpunkt war eine Immobiliarkreditvergabepraxis in Haustürsituationen nicht bekannt. Im übrigen war es stets Sache der Zivilgerichte, die zivilrechtlichen Rechtsfolgen der gewerberechtlichen Norm zu bestimmen. Aus dieser Rechtsentwicklung kann zwar entnommen werden, dass der Gesetzgeber sich bewusst für die Regelung durch HWiG und VerbrKrG anstelle einer gewerberechtlichen Bestimmung und damit auch gegen eine Nichtigkeit von Verträgen entschieden hat, die im Reisegewerbe geschlossen worden sind, nicht aber für eine bestimmte Form der Rückabwicklung. Daher ist eine Entscheidung des Gesetzgebers für eine sofortige Rückzahlung zu verneinen.
Der Senat ist ferner der Auffassung, dass der Widerruf wegen Vertragsschlusses in einer Haustürsituation dem Darlehensnehmer nicht anstelle einer Ratenzahlungspflicht eine Pflicht zur sofortigen Rückzahlung auferlegen kann. Dann müsste er hohe Darlehensbeträge, der Beklagte A etwa einen Betrag von weit über 50.000 DM zurückzahlen, über den er nicht frei verfügen konnte und der nach Darlehensvertragsabschluss irreversibel an die Bauträgerfirma geflossen ist. Damit wäre bei seinen Einkommensverhältnissen die Zahlungsunfähigkeit ebenso vorprogrammiert wie bei den sonstigen Anlegern mit unterdurchschnittlichem Einkommen und geringen Steuervorteilen. Dem Darlehensnehmer, der dies vermeiden wollte, wäre somit von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuraten. Da die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, für Verstöße gegen Richtlinienrecht wirksame und verhältnismäßige Sanktionen vorzusehen und Verbraucher nicht durch die Ausgestaltung ihres nationalen Rechts von der Ausübung ihrer Rechte abzuschrecken (EuGH Slg. 2002, I - 10875 Rn. 32 ff. - Cofidis), ist somit nach Auffassung des Senats die Pflicht zur sofortigen Rückzahlung nach den europarechtlichen Vorgaben ausgeschlossen. Die nationalen Zivilgerichte werden dann gegebenenfalls wiederum eine europarechtskonforme Auslegung der nationalen Vorschriften wie im Fall Heininger vornehmen müssen, die durch Wortlaut und Geschichte des § 3 I HWiG auch nicht verbaut ist. Damit kann auch vermieden werden, dass die Zuerkennung eines Widerrufsrechts für Immobiliardarlehenshaustürgeschäfte durch den EuGH im Fall Heininger wegen der abschreckenden Wirkung einer Pflicht zur sofortigen Rückzahlung folgenlos bliebe. Im übrigen hält der Senat die Situation eines in der Haustürsituation Überrumpelten auch insoweit nicht mit der eines im gewöhnlichen Geschäftsverkehr Getäuschten für vergleichbar. An der Vorlage der Rechtsfrage zur sofortigen Rückzahlbarkeit ist der Senat auch im Verfahren 2 U 20/02 nicht gehindert, da der BGH in seinem Revisionsurteil keine Vorgaben zu den Modalitäten der Rückzahlung gemacht hat.
Der BGH gewährt dem Darlehensgeber nach Widerruf eines Darlehens gem. § 1 HWiG einen Anspruch auf die marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrags (BGH NJW 2003, 423), auch wenn die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen ist. Auch insoweit räumt er ein, dass ein Widerruf den Darlehensnehmer belaste, beruft sich aber hierfür ebenfalls auf eine bewußte Entscheidung des nationalen Gesetzgebers. In der Literatur (siehe insbesondere Hoffmann, ZIP 2004, 49 (55)) ist diese Verzinsungspflicht vor allem unter Berufung auf die Entscheidung des EuGH im Fall „Travel Vac“ (EuGH Slg. 1999, I - 2195, Rn. 53 ff.) in Frage gestellt worden. Dort hat der EuGH eine Vertragsklausel, die pauschalen Schadensersatz im Falle eines Rücktritts vom Haustürgeschäft vorsah, beanstandet und dies damit begründet, dass eine Bestrafung des Verbrauchers für den Widerruf untersagt sei. Daraus wird der Schluss gezogen, dass eine Nutzungsentschädigung für die Darlehensüberlassung in Fällen unterbliebener Belehrung Art. 5 II der Richtlinie 85/577/EWG widerspricht. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an, da die marktübliche Verzinsung regelmäßig dem Darlehensgeber trotz des Widerrufs vertragliche Zinsen über viele Jahre sichern und den Widerruf damit insoweit folgenlos machen würde. Es kann sogar sein, dass die marktübliche Verzinsung höher läge als die vertragliche vereinbarte. Die Pflicht zur marktüblichen Verzinsung ist allerdings bei höheren Verzugszinsen nach § 288 I BGB nur dann von praktischer Bedeutung, wenn der Darlehensnehmer nicht zur sofortigen Rückzahlung verpflichtet ist und deswegen nicht mit dem Gesamtbetrag in Verzug geraten kann. Sie stellt aber im Falle der Ratenzahlungspflicht eine Zusatzverpflichtung dar, die dem Darlehensnehmer bei Ausübung seines Widerrufsrechts ebenfalls die vertraglichen oder sogar höhere Zinsen auferlegt. Insoweit ist auch zu beachten, dass der Darlehensnehmer nach Ablauf der bei Immobiliarkrediten üblichen Zinsbindungszeiten unter Umständen einen für sich günstigeren Zins aushandeln kann, während ihm dies bei Auferlegung der marktüblichen Zinsen bis zur Tilgung verwehrt ist. Im übrigen deutet der Wortlaut des § 3 HWiG keineswegs auf eine marktübliche Verzinsung während der Darlehenslaufzeit hin. § 3 III HWiG betrifft nur die Nutzungsvergütung bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts, während im übrigen die Nutzungsvergütung nicht ausdrücklich angesprochen ist. Die nationale Zivilrechtsprechung ist daher nicht gehindert, den europarechtlichen Vorgaben durch Vermeidung einer das Widerrufsrecht unterlaufenden Pflicht des Darlehensnehmers zu marktüblicher Verzinsung zu entsprechen. Der Senat ist an der diesbezüglichen Vorlagefrage wiederum auch im Verfahren 2 U 20/02 nicht durch Bindung nach § 563 II ZPO gehindert, da das Revisionsurteil keine Vorgabe zur Verzinsungspflicht macht.
Sollte der EuGH die Vorlagefrage 1 dahin beantworten, dass für das Widerrufsrecht bei einem Immobiliardarlehenshaustürgeschäft das bloße Vorliegen der Haustürsituation genügt, dann wird die nationale Zivilrechtsprechung nicht mehr die Zurechnungskriterien des § 123 II BGB zugrunde legen und auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Kreditinstituts hinsichtlich der Haustürsituation abstellen können. Diese Zurechnungskriterien haben ohnehin weder im Wortlaut der Richtlinie noch des § 1 HWiG einen Niederschlag gefunden. Damit wird den betroffenen Kreditgebern auch nichts Unzumutbares abverlangt. Beim Abschluss eines Darlehensvertrages werden regelmäßig die Darlehensvertragsformulare der Kreditinstitute verwendet. Soweit diese Kreditvermittlern überlassen werden, lässt sich ohne weiteres der Vertragskontakt unter Ausklammerung unaufgeforderter Hausbesuche organisieren. Soweit Kreditinstitute Unkenntnis der Vermittlung in Haustürsituation geltend gemacht haben, kann ihnen kein berechtigter Vertrauensschutz zugebilligt werden.
Sollte der EuGH die Zahlungspflicht eines Kreditnehmers verneinen, der in der Haustürsituation den Abschluss der Valuta ohne eigenes freies Dispositionsrecht veranlasst hat, so wird dies außer der Klägerin der Vorlageverfahren nur diejenigen Kreditinstitute betreffen, die seit Beginn der neunziger Jahre dazu übergegangen sind, sich der Kreditvermittlung in Haustürsituationen auch für Immobiliarkredite mit hohen Beträgen zu bedienen. Das betrifft nach der öffentlichen Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland nur einen relativ kleinen Teil der Kreditinstitute. Darüber hinaus hat der BGH in den Konstellationen, wo die Anleger einem Geschäftsbesorger die schriftliche oder notarielle Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrags erteilt haben, darauf abgestellt, ob der Geschäftsbesorger den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation geschlossen hat (BGH NJW 2000, 2268 (2270) und die st. Rspr.). Da die Geschäftsbesorger die Darlehensverträge aber im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu schließen pflegen, steht dem Darlehensnehmer dann kein Widerrufsrecht zu. Es geht somit allein um die Fallkonstellation, wo Kreditvermittler in einer Haustürsituaton den Darlehensvertrag vorbereitet und die Vertragserklärung des Darlehensnehmers eingeholt haben. Diese Verträge sind in der Zwischenzeit zu einem erheblichen Teil erfüllt und teilweise auch genehmigt worden. Soweit dies nicht geschehen ist, wird dies zwar meist Immobilien betreffen, die wie das Boarding-House in Steinenbronn schwer zu vermarkten waren oder sind. Bei der Anwendung der Richtlinie 85/577/EWG und des HWiG kommt es jedoch nicht auf die Verwertbarkeit des finanzierten Objekts, sondern auf die Beseitigung der Überrumpelungswirkung gegenüber den Darlehensnehmern an, die ohne die Haustürsituation keinen Kontakt zu einem Kreditinstitut aufgenommen hätten. Falls der EuGH eine Zahlungspflicht des Darlehensnehmers unter den genannten Voraussetzungen verneinen sollte, wären die betroffenen Kreditinstitute auf die Haftung der Bauträgerseite angewiesen, die sie sich regelmäßig von vornherein vertraglich gesichert haben. Insoweit wird es dann Aufgabe der nationalen Gerichte sein zu prüfen, ob eine zusätzliche gesetzliche Haftung der Veräußererseite besteht, wie sie etwa über die vorgeschlagene analoge Anwendung des § 9 II 4 VerbrKrG zu verwirklichen wäre. Die Rückabwicklung wird sich zudem auf verschiedene Fallkonstellationen beziehen müssen und auch davon abhängen, ob sich ein etwaiger Vollmachtmangel hinsichtlich des Erwerbsgeschäfts des Darlehensnehmers nach § 134 BGB i. V. mit Art. 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) auswirkt. Insofern ist nach Art. 7 der Richtlinie das Recht des Mitgliedstaats maßgeblich, für das der EuGH nur Vorgaben zur Erhaltung des Mindestschutzes für den Haustürdarlehensnehmer geben kann.
Hinsichtlich der Vorlagefragen 3 und 4 wird auf die Erläuterung des LG Bochum zu seiner vierten Vorlagefrage Bezug genommen. Falls der EuGH auf die Vorlagefrage 2 des Senats die Rückzahlungspflicht bejahen will, kommt es für die Entscheidung des Senats zunächst auf die Pflicht zur sofortigen Zahlung nach Vorlagefrage 3 an. Wenn auch diese Frage bejaht werden sollte, ist die Vorlagefrage 4 zur marktüblichen Verzinsung der Valuta wegen der höheren Verzugszinsen nach § 288 I BGB für die drei Vorlageverfahren ohne Bedeutung, während sie im Fall einer Ratenzahlungspflicht entscheidungserheblich ist. Der Senat hat sich trotz der nicht unbeträchtlichen Dauer der Vorlageverfahren, die sich auch wegen des Revisionsverfahrens ergeben hat, zur Vorlage der Rechtsfragen gem. Art. 234 Abs. 2 EG entschlossen, um eine abschließende Klärung der europarechtlichen Vorfragen zur rechtlichen Beurteilung der Immobiliardarlehenshaustürgeschäfte zu ermöglichen. Er hält dies nach seinem pflichtgemäßen Ermessen vor allem deswegen für angezeigt, weil der für Bankrechtsfragen zuständigen XI. Zivilsenat des BGH seinerseits eine Vorlage abgelehnt hat, sogar für den Fall einer Abweichung des deutschen Rechts vom europäischen Recht (BGH NJW 2004, 153 (154)). Unter diesen Voraussetzungen erscheint eine inhaltliche Abstimmung der Richtlinie 85/577/EWG mit dem nationalen Recht zur Vermeidung von Dauerkonflikten als unabweisbar.